שולחן המלך על הרמב"ם קמד

של בעל תה"ד אין לו שורש וכו' דהמעין במרדכי וראה דלא כ' רק דמסרו לאשר אלים וא"כ אף דחבירו יביא עדים אח"כ לא יהיה סיפוק ביד ב"ד להוציאו אבל אם הגוי הוציאו ומסרו ליד יש' דאם יביא חבירו עדים וראיה הרי ישראל יכול להחזירו מודה המרדכי דמותר ודברי תה"ד צ"ע ולכן בכה"ג לכ"ע מותר עכ"ל ובאמת שדבריו קשים להולמם דהא כל ראיתו של התה"ד ז"ל אינו אלא מהמרדכי דפ' הגוזל קמא דשם מפורש דאפי' בכה"ג דהגוי הוציאו ומסרו ליד ישראל אסור ואפי' אם נאמר דט"ס נפל בספרו בס' תה"ד והיה כתוב בפ' הגוזל בתרא איך כתב בפשיטות דכה"ג דהגוי מוציאו ומסרו לישראל דמותר לכ"ע ולא שלטה עינו במאי דכ' המרדכי בפ' הגוזל קמא דשם מבואר דהוא אסור וכמ"ש וצ"ע. פי"א ה"ד אחד דיני נפשות וכו' ואין אחד מהן כשור הנסקל חוץ מדבר א' שדינו בכ"ג. הכי איתא בסנהדרין רל"ו ע"ב אמר ר' אבהו עשרה דברים יש בין דיני ממונות לדיני נפשות וכולן אין נוהגין בשור הנסקל חוץ מכ"ג מנה"מ אמר רב אחא בר פפא דאמר קרא לא תטה משפט אביונך בריבו משפט אביונך אי אתה מטה אבל אתה מטה משפט של שור הנסקל וכו' ע"כ ופירש"י ז"ל לא תטה לרעה ע"פ א' אבל אתה מטה לחובה דין השור ע"פ א' ומהכא גמיר לכולהו מעלות דלא נהיגי חוץ מכ"ג ומסתברא דהיקש להכי אתי שהוא עיקר הדין ותחילתו אבל כולהו אינך להצלה אתי ומה לנו לחוס על שור המועד מוטב לקיים בו ובערת הרע ע"כ. וה' קרית ספר ז"ל שם כתב וז"ל שור הנסקל דינו בכ"ג כדילפינן לעיל וכדאמרי' לא תטה משפט וכו' עכ"ל. . כי מזה ת"ם אני למ"ש לה' מוהר"א ממיץ ז"ל בס' יראים במצוה ר"מ שכתב דלא בא הכתוב אלא לעבור עליו בב' לאוין עי"ש דקשה דלפום מאי דכתיבנא לא תטה אצטריך למילף מיניה למעוטי דין שור הנסקל דאינו שוה לדיני נפשות דאדם. וכן קשה לה' הסמ"ק בלאוין סי' רל"ג שכ' וכל המטה משפט של ישראל עובר בב' לאוין וכו' ע"כ וכ"כ הסמ"ג בלאוין ר"ה וכו' יע"ש ומן התימה על כל הרבנים הללו איך אישתמיט מינייהו הך סוגייא דסנהדרין הנז"ל וגם במכילתא ס' משפטים דרשו דרשה אחרת ובירוש' סו' פ"ד דפיאה. . ועוד תימא דבפסחים דכ"ד ע"ב אמרינן כל היכא דאיכא למדרש דרשינן ולא מוקמינן בלאוי יתירי יע"ש ועיין לה"ה שער המלך ז"ל בה' קרבן פסח בה"א דנ"ו ע"א. וכה הראני רב אחאי הרב ועצום כמוהר"ר חיים יאודה נר"ו (ה"ה בעל ספר אחי וראש ז"ל) מ"ש התוס' ביבמות דע"א ע"א ד"ה דאי כ' רחמנא ערל וכו' יע"ש דנראה דכפי מה שכתבו שם יתורץ זה:

פי"ט דין י"ד שתוי יין ששמש עיין מ"ש לעיל בה' ביאת מקדש:

פ"ך ה"ה באו לפניך ב' אחד כשר וא' רשע אל תאמר וכו' וכן פ' הש"ע בח"מ סי' טו"ב ס"י וז"ל ואם באו לפניו אחד כשר ואחד רשע לא יאמר זה רשע וחזקתו משקר וזה בחזקת שאינו משנה בדבורו אטה הדין על הרשע אלא לעולם יהיו ב' בעה"ד בעינו כרשעים וכו' עכ"ל. והנה מרן ז"ל בכ"מ לא הראה לנו איה מקום דין זה. וכן בב"י שם לא הביאו כ"א משם הרמב"ם ז"ל האמנם ה' מגדל עוז ז"ל הראה לנו מקור דין זה וכ' שהוא מן המכילתא ס' משפטים וז"ל לא תטה משפט אביונך בריבו רשע וכשר עומדין לפניך בדין שלא תאמר הואיל ורשע הוא אטה עליו את הדין ת"ל לא תטה משפט אביונך בריבו אביון הוא במצות עכ"ל והביאה הרמב"ם ז"ל בס' המצות בלאוין רע"ח וז"ל לא תטה משפט אביונך בריבו ולשון המכילתא רשע וכשר עומדין לפניך בדין לא תאמר הואיל ורשע הוא אטה דינו ת"ל לא תטה משפט אביונך בריבו אביון הוא במצות כלו' אעפ"י שאביון הוא במצות לא תטה דינו עכ"ל:

וראיתי לה' שבות יאודה ז"ל בפי' על המכילתא שכ' וז"ל אביון הוא במצו' וכלו' לא תטה להענישו מפני שאביון הוא במצות וכ"כ הרמב"ם ז"ל בס' המצות וכו' אבל בחיבורו בהלכות סנהדרין פ"ך כ' אל תאמר הואיל ורשע הוא חזקתו משקר עי"ש. ודבריו ברור מללו דרוצה לפרש בכונת המכילתא דהס"ד להטות את דין הרשע היינו משום קנס מפני שאביון הוא במצות והיינו מ"ש לא תטה להענישו וכו' וכתב דכ"כ הרמב"ם בס' המצות. אבל בחיבורו כ' דהס"ד היינו משום דחזקתו משקר וכונת דבריו נראה דבס' המצות פי' באופן אחד ובחיבורו כ' באופן אחר וזה מדוקדק בתיבת אבל דנקט. . ולעד"ן דכונת הרמב"ם בס' המצות נוכל לפרש ג"כ כמו שכ' בחיבורו ור"ל לא יעלה על דעתך דכיון דאביון הוא במצות אטה עליו את הדין והכונה משום דחזקתו משקר ת"ל לא תטה וכו' וסמך עמ"ש בחבורו. ונ"ל להכריח כמ"ש הרמב"ם ז"ל בחיבורו דהיינו משום דחזקתו משקר וא"א לו' להענישו משום שהוא רשע דאפשר דכה"ג דהיינו משום קנס אפשר דהוא מותר ואמינא לה ממאי דתנן בב"ב פ' מי שמת דקנ"ו ע"ב המחלק נכסיו ע"פ ר' אליעזר אומר אחד בריא ואחד מסוכן וכו' אין נקנין אלא במשיכה ופי' שם רשב"ם דר"א ס"ל לענין שכ"מ דדבריו אינם ככתובים וכמסורים כלל אלא כבריא בעלמא עכ"ל אמרו לו מעשה באמן של בני רוכל שהיתה חולה ואמרה תנו כבינתי לבתי והוא בי"ב מנה ומתה וקימו את דבריה אמר להן בני רוכל תקברם אמן ופי' רשב"ם ז"ל א"ל אין מביאין ראיה מבני רוכל דרשעים היו והלואי שתקברם אמם כדמ' טעמא בגמ' וקנסה הוא דקנסוהו רבנן לקיים מתנת אמם לבתה בלא קנין עכ"ל וכן פי' רבינו ע"מ ז"ל שם וז"ל תקברם אמם כלו' אין מביאין ראיה מהם שרשעים היו וקנסא קנסו רבנן לבנים לקיים לבת מתנת אמם אעפ"י שלא היה מן הדין עכ"ל והרב תיו"ט ז"ל כ' וז"ל ורבנן קאמרי דלא היו רשעים ולפיכך אין לומר שקנסו וכו' יע"ש הרי בהדיא דאליבא דכ"ע ס"ל דאם היו רשעים משום קנס היה מותר להטות עליהם את הדין הפך מ"ש הרב שבות יאודה ז"ל ולכן הוכרח הרמב"ם ז"ל לפרש בכונת המכילתא דהיינו דלא נימא כיון שהוא רשע חזקתו משקר