שולחן המלך על הרמב"ם קלט

המטלטלין אין בהם דין קדימה ע"כ הרי בהדיא דסובר דלא חל שעבוד כלל על המטלטלין ואם באו שניהם כאחד גובין בשוה לפי שאין קדימה במטלטלין אלא דלזה צ"ל דמ"ש הטור בסי' קי"ז וכן לענין קדימה אפי' וכו' גובה מלוה שלאחריו וכו' היינו אם גבה ב"ח מאוחר מה שגבה גבה ואין קדימה במטלטלין לומר דיוציאם מהב"ח מאוחר אבל הא"כ אם באו שניהם כאחד בע"ח מוקדם קודם ואין למאוחר כלום מפני שחל שעבודו לענין זה אבל קשה לדברי הב"ח שם בסי' קי"ז שכתב והוא הדין שכל זמן שביד הלוה גובה שלאחריו חלקו בהם וכו' וכן כתב הסמ"ע בס"ק י"ו ולדבריהם קשה דמה יענו למה שהביא הטור באה"ע סי' ק' מה שפסק הרמב"ם ז"ל דמשם בארה דחל שעבוד על המטלטלין מיהא לגבות מן הירושין וה"ה ודאי לאם באו שניהם כאחד דקודם בע"ח מקודם וכן צ"ל דסובר מרן הב"י ז"ל מדהביא בסי' קי"ז סי"ו וכן לענין קדימה וכו וקדם מלוה מאוחר וגבאן זכה ע"כ הרי דלא כתב דאין קדימה אלא היכא דהב"ח מאוחר קדם וגבה ואם כדבריהם למה לא כתב חידושא דאפי' אם עדיין ביד הלוה דאין קדימה וכ"ש היכא דגבה הב"ח מאוחר אלא ודאי דסובר כמ"ש ודברי הרב ב"ח והסמ"ע צ"ע:

עוד כ' הרב מחנה אפרים ז"ל וז"ל עוד אני אומר דאפי' היה הדבר ספק שקול הנה האשה שעבודה ודאי כדת של תורה ולגבי הקדש מספ"ל אי שיכא ביה התקנה או"ל ובענין כיוצא לזה ראינו להרא"ש ז"ל בתשו' בענין ירושה שכל ספק שיארע בו יד התקנה עה"ת וכו' הרי מבואר שהקלו כח התקנה דכל דבר שיסתפק בה חזר הדבר לד"ת אפי' להוציא מיד המוחזק בנכסים ואף דמוהריב"ל ח"א סי' מ"ו נראה דפליג בזה וגם הרב פמ"א ח"א סי' י"א האריך בפרט זה והעלה דהמחזיק בנכסים מצי למימר קי"ל אפי' איכא שיש ספק בתקנה הנה הדבר ברור דלא נאמרו דבריהם אלא גבי תקנת חז"ל דאלימא טובא וחמירי ד"ס אשר כח בהם לאפקועי ממונא ואף בס' שיהיה בתקנתם ראוי שלא להוציא מיד המוחזק אבל תקנת בני העיר דרך התגרים שמתקנים איזה עניינים בטיב משא ומתן לפי ראות עיניהם דור דור ומנהיגיו כנ"ד שנהגו שלא לטרוף מהמטלטלין המשועבדין מפני תיקון העולם שלא יפסידו בני אדם בכה"ג ודאי אין כח ביד שום אדם לבטל דין תורה מפני ס' תקנתם וכו' ובהא כ"ע מודו דאין ס' מוציא מידי ודאי כי ע"כ בהצטרפות כל הני טעמי תריצי דכתיבנא נראה דיש ליפות כח האלמנה שיגבו לה סכי כתובתה ממעות ההקדש שהקדיש בעלה כאמור עכ"ל והרב מוהרח"א ז"ל בס' נשמת חיים בח"מ סי' י"ב דכ"ח ע"א הביא הך מלתא דסיפא דהרב ז"ל בענין התקנה וכתב ודבריו עתיקים יע"ש:

האמנם הרב כנה"ג בתשו' ח"מ ח"א סי' קצ"ו נשאל על נדון כזה והשיב הרב ז"ל שם באורך הצריך לענינינו הוא מ"ש ומכח הסברה נ"ל דלא גרע הקדש ממתנה ולס' הרא"ש ז"ל דבמתנה אית בה ת"ה אפי' בהקדש אית ביה ת"ה ולדעת הרשב"א ז"ל דבמתנה לית ביה ח"ה הדבר מסופק אי הקדש דמי למכר וכו' או גריע ממכר ומצאתי למהורש"ך ז"ל ח"א סי' ד' כתב ואפי' בנותן מתנה לחבירו מעות או מטלטלין אין בע"ח מוקדם טורף מפני ח"ה כ"ש בהקדש דאלים כח הקדש אפילו בזה"ז וכו' ע"כ ועדיין יש להסתפק וכו' ומיהו בנדון שלפנינו שהקדש מוחזק מאן מרמיה ליה כיון דרובא דרבוותא ס"ל דיש במתנה משום ת"ה ולפי"ז ה"ה להקדש ואפי' שיהיו רוב הפוסקים סוברים דבמתנה לית בה ח"ה יכול ההקדש שהוא מוחזק לומר קי"ל כמ"ד דבמתנה יש בה משום ת"ה וכ"ש בהקדש וכו' ע"כ ושם בסי' קצ"ז הסכים לדבריו מוהר"א אלוגרי ז"ל וכתב דזכה ההקדש ויכול לו' קי"ל כהרא"ש ז"ל וכו' יע"ש עכ"ל ועיין לב שמ"ח חאה"ע סי' יו"ד. עוד כ' הכנה"ג שם בסי' קנ"ח דבהקדש איכא משום ח"ה שלא להוציא מיד ההקדש שזה מקדיש זה לכפרה על נפשה ואין ראוי שיציאתו מיד ההקדש עכ"ל וכן כתב הרב מט"ש ז"ל הגה"ט בסי' ס' אות ט' וכן הסכים להלכה הרב ערוך השלחן בסי' ס' אות ג' וכתב דבשכבר חל ההקדש חשו לפסידא דהקדש שלא להוציא מן ההקדש כמ"ש הר"ן בפ' המדיר דכל שאינו גובה ממקבל מתנה אינו גובה ג"כ מן ההקדש שלא יהא כח הדיוט חמור מן ההקדש יע"ש נמצא שהכנה"ג ומוהר"א אליגרי ז"ל סברי הפך המ"א ז"ל ואיכא ת"ה בהקדש:

ברם זו היא שקשה להרבנים הללו ז"ל דכיון דאיכא ספק בתקנה א"כ יד התקנה עה"ת וכמ"ש הרב מ"א ז"ל משם הרא"ש ז"ל בכלל נ"ה וכ"פ הכנה"ג באה"ע סקי"ח הגהב"י אות נ"ד וכ"כ בח"מ בסי' ס' הגה"ט אות כ' בלתי חולק ובמדורא בתרא בסי' הנז' בהגה"ט אות ג' כ' וז"ל בכל מקום שיש ספק אין לבטל הדין מכח ספק וכ"כ הרב מקור ברוך סי' מ"ה וא"כ איך כתבו הרבנים הללו דבהקדש איכא ח"ה כיון דהוא ס' ודומה לזה כ' הרב מש"ל בה' נחלות פ"א ה"ח שהק' למ"ש מוהריט"ץ וכמו שהבאתי דבריו לעיל זה בעצמו קשה על הרבנים הללו ובפרט למרן החבי"ב ז"ל שבכמה מקומות פסק כן וכן הביא בתשו' ח"ב סי' ל"ח וכתב ואפי' אם היה מקום ס' אם יש בו ת"ה או"ל אין לבטל הדין מכח התקנה וכו' יע"ש וזה ג"כ קשה להרב ז"ל במאי דשקיל וטרי בסי' ס' הגהב"י אות ה' לענין הלכה אי בב"ח מאוחר איכא ת"ה אי לאו וטרח שם ה' ז"ל למצו' קי"ל דכפי מ"ש בהגה"ט אות כ' מאי אהני לן הקי"ל מאחר דהוא ס' בתקנה ויד בעה"ת עה"ת ועיין להרב ערוך השלחן ז"ל בח"מ סי' ס' דלחלק יצא דמ"ש הרא"ש דבספק מעמידין הדבר על דין תו' ה"ד בספק אם נהגו עיקר התקנה אבל כשיש ודאי תקנה והספק במתנה אם היה בכלל התקנה אין מוציאין מהמוחזק יע"ש:

ועוד ק"ל להרב כנה"ג מה שהביא הרב מח"א ז"ל בתשו' מוהרימ"ט ז"ל בי"ד סי' מ"ה דכל כה"ג לאו אפוקי ממונא הוא כיון דבגוף הקרן אין לעניים כלום והפקיד המשגיח לאו שלוחו של בעל המעות הוא והך תשו' הביאה הרב ז"ל להלכה ולמעשה בחיו"ד סי' זואת ועוד אחרת שהרב ז"ל