שולחן המלך על הרמב"ם קלז

דלדעת מרן ב"י ז"ל דסובר דבב"ח מאוחר ליכא משום ח"ה משום דלא דמי למתנה ה"נ לענין הקדש דיינן ליה כדיניה דלא שייך ביה ת"ה אך לס' המבי"ט דסבר דבב"ח מאוחר נמי איכא משום ת"ה ומוהרימ"ט בחי"ד סי' נ"ד והש"ך סי' ס' החזיקו בסברתו של המבי"ט וכו' לפי שיטה זו מהקדש נמי אינו יכול לטרוף דהקדש כמשועבדים דמו כמ"ש הרשב"א בתשו' הביאה הב"י בסי' קי"א וכן נראה קצת מדברי הטור בסי' קי"ג שכתב וכתבתי למעלה סי' ס' שאעפ"י כן אין נזקקין לטרוף ממטלטלין המשו' משום ח"ה וסתמא כל משו' משמע ל"ש מכר ל"ש מתנה ל"ש הקדישם או הגבוהם לב"ח מאוחר ע"כ וי"ל כדבריו דמה לו להביא ראיה מתשו' הרשב"א דהא גמ' ערוכה היא בשבועות דמ"ב ע"ב ליפרע מנכסי הקדש תנינא וכו' ומה לי משועבדים להדיוט ומה לי משועבדים לגבוה ויותר תימה הוא דהש"ך שם בסי' קי"א סק"ג עמ"ש הש"ע שם הקדשות הרי הם כמשועבדים כתב נ"ל ראיה ברורה לזה ממאי דאמרי' בש"ס פ' שבועת הדיינין דמ"ב וא"כ למה לו להרב ז"ל להביא ראיה מהרשב"א מאחר דהוא ש"ס ערוך ומה גם דהביאו הש"ך:

עוד כ' הרב ז"ל שם להביא ראיה דבהקדש . לא שייך ח"ה מהא דאמרי' בב"ב דקע"ד ע"ב ש"מ שהקדיש נכסיו ואמר מנה לפלוני בידי נאמן חזקה אין אדם עושה קנונייא על ההקדש אלמא. דאפי' מלוה ע"פ מוציא מיד ההקדש ונר' דהיינו טעמא משום דשעבודא דאורייתא אלא דחז"ל אמרו שלא יגבה מן הלקוחות משום פסידא דלקוחות ולגבי הקדש לא שייך האי טעמא וכו' עכ"ל. ולעד"ן לומר אחרי המחילה דאין ראיה משם דלעולם נוכל לומר דכי היכי דתקנו גבי לקוחות ומקבלי מתנה ה"נ תקנו גבי הקדשות ולא שנא. בין היכא דשייך התקנה להיכא דלא שייך ומ"ש שם דמוציא מיד ההקדש היינו טעמא משום דעדיין לא באו ליד ההקדש אלא עדיין הם ביד הנותן כיון שזה מה שהקדיש הוא בהיותו ש"מ ולאחר מיתתו הוא מה שנותנים הנכסים להקדש וכיון דבהיותו חי אמר מנה לפלוני בידי נאמן וכן נר' מדברי רש"י בפ' שבועת הדינין דמ"ב ע"ב אהא דאמר ר"ה ש"מ שהקדיש ואמר מנה לפ' בידי נאמן וכו' כתב רש"י ז"ל וז"ל מנה לפ' בידי הגביהו תחילה מן הנכסים שהקדשתי ע"כ נראה ברור דסובר כמ"ש דעדיין הנכסים הם ביד המקדיש ולפיכך קא מזהיר ואמר הגביהו תחילה וכו' ר"ל קודם שתתנו להקדש תגבו תחילה מנה לפ' ולפיכך נותנין לו אבל אה"ן אם כבר באו כל הנכסים ליד ההקדש אפשר דאין יכול לגבות מן ההקדש וכן מצאתי להר"מ אלשיך ז"ל סי' קכ"ד ולהרב המבי"ט ז"ל ח"ג סי' צ"ד שיצאו לחלק כגון זה והביאו הכנה"ג ח"מ ח"א סי' ס' הגה"ט אות יו'ד וז"ל הא דאין מגבין מטלטלין שמכר או נתן היינו דוקא בשגבהן הב"ח השני וכו' ובאו לידו אבל אם היו ביד אחד ועכבן תחילה בשביל חובו ביד מי שהם לא מיקרי גבויה ע"כ והגם דהש"ך סי' קכ"ו ס"ק ק"ה חלק ע"ז וכן הרב. ת"ח ח"ב סי' ז' וכמו שהביאם הרב מש"ל פי"ח מה' מלו"ל ה"ב. ע"ש נראה דה"ד כיון. שמה שעיכבן היה במעמד ג' דדמי למכר יע"ש וכעת אין כל הספרים הללו מצויין אתי בעוה"ר לחזות בנועם דבריהם היטב מ"מ מ"ש דאם אינו במעמד ג' ד"ה כל שלא יצאו מיד המוכר או הנותן או המקדיש לד"ה בע"ח יכול לטרוף ממנו:

עוד כתב הרב ז"ל שם וז"ל עוד ראיתי להתוס' פ' הגוזל קמא דק"ח ובכתובות דמ"ט שכתבו דהא דאמר רבא בפ' ח"ה עשה שורו אפותיקי אין ב"ח גובה ממנו היינו דוקא מכרו דכיון דליכא קלא לא אפסידנא ללקוחות אבל נתנו במתנה דלא שייך פסידא דלקוחות ב"ח גובה הימנו דאין יכול ליתן מה שמשועבד לאחרים יע"ש ומינה נמי גבי הקדשות והרי הדברים ק"ו דהשתא במתנה דדמייא למכר וכו' כ"ש גבי הקדש דלא שייך להאי טעמא עכ"ל ודרך אגב ראיתי להרב הגדול מש"ל בה' מלוה ולוה פי"ח הל' ה' ז"ל עשה שורו וכו' בפ' ח"ה מימרא דרבא וכתבו התוס' בפ' נערה וכו' ועיין בתשו' להרמב"ן סי' נ"ו במ"ש שאם אי אתה אומר כן אף העושה שורו אפותיקי ומכר יהא הלוקח וכו' כי לא ירדתי לסוף דעתו בראיה זו וצ"ע עכ"ל וראיתי להרב מטה שמעון סי' קי"ז הגה"ט אות י"ד שכ' על דברי המש"ל וז"ל מיהו כד דייקינן שפיר נראה יפה כחו בראיה זו דכונתו הוי הכי דאי כששעבד בע"ח מטלטלי באגב ומכרן דמצד המכר הוי קיים יען נעשה כדינו אלא דמדינא בע"ח שנשתעבדו לו טורף ממנו כי איתיה בעין אבל כי ליתיה בעין לא ואי אתה מחייבו לזה מדין מזיק אף דהמכר אינו גזל בידו ובדין הוציאם אלא דעכשיו בא זה לטרוף ויתחייב מדין מזיק דאם לא היה מוציאם והיה נמצא בידו היה זה משתלם ממנו א"כ אף בדין עשה שורו אפותיקי דאף דמן הדין אין המלוה חוזר על הלוקח כל שלא שעבדם באגב וממכרו ממכר והלוקח שפיר מחזיק במה שבידו מיהו אחר דדיינינן דין מזיק ה"נ נחייב אותו שהזיק שעבודו של זה במה שלקחו דאם לא היה לוקחו היה נמצא ביד הלוה והיה גובה ממנו המלוה כלע"ד בכונת הרמב"ן ז"ל עד כאן לשונו:

ואחרי המחילה גם אני לא ירדתי לסוף דעתו דאם כונת הרמב"ן ז"ל הוא זה לא ראי זה כראי זה דהא טעמא דעשה שורו אפותיקי ומכרו דאין ב"ח גובה ממנו אמרו בב"ק די"א ע"ב משום דלית ליה קלא וא"כ היאך ניחייבי ליה מטעמא דמזיק דהא לא ידע הלוקח דזה השור אפותיקי לזה כיון דלית ליה קלא משא"כ בששעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי כיון דאית ליה קלא ולקחן זה והפסידן ניחייביה מדין מזיק ודוק באופן שדברי הרמב"ן צ"ע וכמ"ש הרמ"ל ז"ל:

והנה דברי התוס' ז"ל הללו דפ' הגוזל קמא שהביא הרב מח"א ז"ל נראה דאישתמיטו ליה להרב פני יאושע בחי' לקמא בסוגיין דג"ל ע"ב עמ"ש שם בגמ' שחטו ונתנו במתנה מה שעשה עשוי ליתי ולשתלם מבשריה ע"כ כתב ה' ז"ל וז"ל שחטו ונתנו וכו' ובפרש"י בד"ה נתנו במתנה מה שעשה עשוי להדיא כמכירה אלא שחטו קס"ד לאפקועי מניזק וכו' עכ"ל רש"י פי' כן לפי סוגית הש"ס אבל באמת יש לדקדק דמאי דוחקיה לפרושי הכי ולמה לא נאמר הא דקתני