שולחן המלך על הרמב"ם קלה

כ' מוהרשד"ם בח"מ סי' ע"א וסי' ק"ח וז"ל דהא ודאי אין לך ת"ה גדולה מזו דאיכא נעילת דלת בפני לווין שאין אדם שירצה ללות לאחר מפחד שמא יש שטר אחר קודם לזה על הלוה ובשלמא אם יכול לגבות חובו ממטלטלין שיתן לו הלוה מובטח בזה וילוה לו אך אמנם אם אין יכול לגבות לפי שיצטרך להחזיר החפץ שהגבה לו הלוה למלוה אחר הקודם לו יאמר מי מכניס אותי בתגר זה אך כאשר יוכל לתפוס ולהחזיק במה שיתן לו הלוה בפרעון חובו לא ימנע עצמו מלהלות שיאמר שמא לא יש לוה קודם ממני ואת"ל שיש קודם ממני שמא אגבה אני תחילה. עוד אני אומר הגע עצמך שהיה נותן הלוה חפץ זה לבע"ח המאוחר במתנה לא היה יכול הקודם להוציא ממנו ועתה מפני שהוא חייב לו ונתן לו בחובו גרע אתמהא הא ודאי ע"ז נאמר וכי בשביל שאני זכר הפסדתי ובסי' ע"א כתב וז"ל ועל משמרתי אני עומד ויהא רעוא דכל כי הני מילי לימרו משמי עכ"ל והנה מ"ש מרן החבי"ב ז"ל שמוהר"ם אלשיך ז"ל בסי' קכ"ד קאי בשיטת מרן ב"י ז"ל דבב"ח מאוחר ליכא משום ת"ה. הרואה שם בתשו' הנז' ומדקדק בדבריו יראה דאדרבא דעתו כדעת המביט ז"ל הפך מרן ב"י ז"ל וחפשתי בספרים ומצאתי להרב דבר משה ח"ג סי' טו"ב שהקשה כן להרב ז"ל וכן מצאתי למרן מלכא מוהר"ח מודעי ז"ל בהגהותיו שנדפסו בסוף ס' בירך משה הנ"מ למוהר"מ גאלאנטי ז"ל:

וחזי הוית להרב מש"ל ז"ל בפי"א מה' מלוה ולוה בסוף הלכה ח' שהביא תשו' מוהרש"ך ח"ג סי' כ"ו שכתב וז"ל על אודות ר' שמסר ביד אחיו נכסים בתורת פקדון ואחר מות אחיו תפסם בטענה שאחיו היה חייב לו דלאו כל כמיניה לתפוס כיון שכבר נשתעבדו הנכסים לאלמנת אחיו לגבות מהם סכי כתובתה וכו' כתב הרב ז"ל וז"ל וזה שכתב הרב נשתעבדו הנכסי לכתובתה אין קדימה במטלטלין ואפי' כתב לה מטלטליה אג"מ כבר כתבו רבוותא דמשום ת"ה לא מפקינן מיד הלוקח וה"ה גבי תופס דב"ח מאוחר שקדם וגבה במטלטלין מה שגבה גבה ותופס נמי כגבה חשבינן ליה איברא דמוהריק"א ז"ל סובר דגבי ב"ח שתפס ליכא ת"ה והמבי"ט ומוהרשד"ם ז"ל חלוקי' עליו ויש אתי אריכות דברים ואין כאן מקומם ומה שכתבתי הוא העיקר עכ"ל:

ואחרי המ"ר דבריו תמוהים דמאי קמתמ' על מוהרש"ך ז"ל דהלא הוא מכת הסוברים כמרן ב"י ז"ל דבב"ח לא שייך ת"ה וכמ"ש בח"א סי' ל"ה ובז וח"ג סי' פ"ג וציינן הרב כנה"ג ז"ל בסי' ס' הגהב"י אות ה' וא"כ מה לו להתרעם עליו מאחר דלשיטתיה אזיל דבב"ח מאוחר לא עשה ת"ה ומוצאין מידו וכמ"ש בח"א סי' ל"ה וצ"ו א"כ יפה כתב דלאו כל כמיניה לתפוס כיון שכבר נשתעבדו הנכסים לאלמנת אחיו וכו' גם יש לתמוה עליו מאחר דכתב הוא ז"ל בפ"א מה' נחלות עמ"ש מוהריט"ץ ז"ל בתשו' סוף סי' כ"ה וז"ל ועוד דכל היכא דאיכא פלוגתא וספקא אוקי ממונא בחזקת היורשים דמקרו מוחזקים כיון דהם יורשים בכח תקנת טוליטולא דאלמוה ירושת הבעל וכו' ע"כ הקשה הרב ז"ל וז"ל גם מה שסיים הרב ז"ל דאוקי ממונא בחזקת יורשי האשה בפלוגתא דרבוותא הם דברים תמוהים רחוקים מדרכי ההוראה דכל הבא מחמת התקנה במקום שיש זוכה מן הדין עליו הראיה וכ"כ מגדולי המורים בחיבוריהם בנדונן כיוצא בזה דיד בעל התקנה על התחתונה בכל ספק דיתיליד בה וכו' וצ"ע עכ"ל וא"כ בבע"ח מאוחר נמי כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא הוי ספק בתקנה ואפי' תפס מפקינן מיניה משום דיד בעל התקנה על התחתונה וכמ"ש הרב מקור ברוך סי' מ"ה והרב מגן גבורים סי' ע"ו וא"כ לא ידעתי מהו כונתו בזה שנראה לכאור' שהוא הפך מהך שתפס מר ניהו רבה להרב מוהריט"ץ:

והנה הא דכתב הרב מש"ל ז"ל דהיכא דיש ספק בתקנה יד בעל התקנה על התחתונה היא תשו' הרא"ש בכלל נ"ה סי' ז' וכן פסק מוהרשד"ם ז"ל חאה"ע סי' קכ"ה מהך תשו' דהרא"ש ז"ל ובחי' קפ"ז ובסי' רכ"ה שם בחאה"ע כתב כן לענין הרישי"ם בסוף התשו' וז"ל ודין זה אעפ"י שלא היה כ"כ ברור היה ראוי לפסוק הדין כמ"ש כיון שמדין תורה בעל יורש את אשתו ותנאי זה בא לעקור דין תורה יד התנאי על התחתונה וכו' ע"כ וכן כתב המבי"ט ח"א סי' ק"ב מהך תשו' דהרא"ש ומתשו' כלל ס"ח סי' א' וכ"כ המביט ח"א סי' נ"ד וח"ב סי' קי"ד וקכ"ח וח"ג סי' ב' ועיין לה' מש"ל בפ"א מה' נחלות ה"ח שהק' למוהריט"ץ בתשו' סי' כ"ה כדכתיבנא דבריו ועיין מ"ש מוהר"א ששון ז"ל סי' י"ט ואפשר שזה הוא ג"כ דעת מוהריט"ץ ועיין מ"ש הכנה"ג בחאה"ע סי' קי"ח הגהב"י אות נ"ב ועיין למוהראנ"ח ח"ב סי' ס"ו שכתב ג"כ דיד התקנה על התחתונה יע"ש וכ"כ שם בסי' ה' ובסי' ס' וכ"כ מוהריב"ל בח"א סי' ע' ועיין להרב ז"ל בח"ג סי' קי"ד ומוהרימ"ט ח"א בחאה"ע סי' מ"ח הביא הך תשו' דהרא"ש ז"ל ועיין להרב חק"ל ז"ל בחאה"ע סי' ל"ה ועיין להרב מזבח אדמה באה"ע סי' ק' דכ"ח ע"ג ועיין גו"ר כלל ה' סי' ד' ומוהר"י באסאן ז"ל סי' ג"ן ועיין להרב בני משה מאג"אר ז"ל בה' גבית חוב סי' א' בדף ק"י ע"ג שכתב וז"ל ואף אם תפס נכסים הידועים שהי"ל ללוה קודם שלוה מב' דיש בהם דין קדימה אפי' מטלטלי כיון ששעבדם באגב מ"מ לם המבי"ט וכו' ומוהרשד"ם וכו' ס"ל דבבע"ח מאוחר שקדם וגבה נמי שייכא ח"ה ולא מפקי מיניה וכ"ד מוהרי"ט וכו' והרב ש"ך וכו' כ' דאין חילוק בין מידי דשייך ביה ת"ה ובין מידי דלא שייך ביה ח"ה ולעולם לא מפקינן מיניה ואף דהוי ספק בתקנה דבספק בתקנא אפי' תפס מפקינן מיניה כמ"ש המש"ל בפכ"א מה' מלוה ולוה הל"א מ"מ הא איכא למ"ד דאפילו בספק בתקנה לא מפקינן מיניה וכו' עכ"ל יע"ש:

ואחרי המ"ר ויקירא אישתמיטיה מיניה דמר :

מ"ש הרב הגדול בעל מחנה אפרים ז"ל בהלכות גביית חוב סוף סי' ב' ד"ק ע"ב דכתב וז"ל ואף דמוהריב"ל וכו' וגם הרב פמ"א ח"א וכו' העלה דמצי למימר קי"ל אפי' היכא דיש ספק בתקנה הדבר ברור דלא נאמרו דבריהם אלא גבי תקנת חז"ל דאלימי טובא וחמירי דברי