שולחן המלך על הרמב"ם קכח

אכן המרדכי ז"ל בפ' הגוזל בתרא רמז קע"ו כ' בשם מוהר"מ ז"ל וז"ל רשאין החמרין להתנות פי' ר' מאיר דבלא קניין איירי וקמ"ל דתנאי בדברים בעלמא וכן הדין בכל מה שהשותפין מתנין כדאמרינן בפ' בית כור בההיא הנאה דצייתי אהדדי גמרי ומקני אהדדי ולא כמו שפי' המימוני בה' שלוחין גבי דין השותפים דצריך להביא הכיס לשום מעות השותפות בתוכו ויגביהו שניהם אותו וכ"פ בס"ה עכ"ל. ואחרי המחי' רוי"ק נר' דאין ראייתו מכרעת כ"כ דהא שם בפ' בית כור בהא דההיא הנאה וכו' פי' כל המפרשים ז"ל דהיינו דוקא בגורל אבל בלא גורל לא מהני ויש שכתבו דהיינו בדאחזוק אבל בההיא הנאה וכו' בלא גורל ובלא חזקה אלא בדבורא בעלמא לא מהני אלא דצ"ל דר"מ גריס בפ' בית כור אלא אמר רב אשי בההיא הנאה וכו' וא"כ הדר ביה משינוייא קמא שאמר שגורל כתחילת א"י אלא בההיא הנאה וכו' גמרי ומקני ואפי' בלא גורל והא דקאמר כיון שעלה גורל וכו' היינו לברר החלקים וכן הביא הב"ח בסי' קע"ג הגיר' זאת יע"ש. אלא דלפי"ז קשה הא דתנן בפ' חזקת הבתים דמ"ב ע"א האומנין והשותפים והאריסין והאפוטרופין אין להם חזקה וכו' בד"א במחזיק אבל בנותן מתנה והאחין שחלקו וכו' נעל גדר ופרץ כל שהוא הרי זו חזקה ע"כ ואם כדברי מוהר"מ למה הצריך התנא לומר נעל גדר וכו' לישמועינן רבותא דאפי' בההיא הנאה וכו' גמרי ומקני:

בשלמא לדעת הסוברים דבעינן גורל נמי או חזקה י"ל דמשנה זו איירי בחלקו בלא גורל אבל לדעת מוהר"ם מה צורך איכא לנעל וגדר ופרץ כיון שחלקו איכא הנאה דצייתי אהדדי וגמרי ומקני. ונראה לענ"ד לומר דאפ' דמוהר"ם סובר דהא דתנן בפ' חז"ה היינו שחלקו בלתי רצונם שאחד מהם לא היה רוצה לחלוק וכפו ב"ד לחלוק משום שהיה שדה שיש בו חלוקה שכופין אותו לחלוק וא"כ לא שייך למימר בההיא הנאה דצייתי אהדדי כיון שלא נתרצו כולם וצריך חזקה. ונראה דזהו מה שהשיב הראב"ד ז"ל על רבינו ז"ל בפ"ב מה' שכנים הי"א וז"ל א"א לא נתחוורו דבריו ע"כ דמדברי הרמב"ם ז"ל נר' דגורל ובההיא הנאה הוא דעושה קניין והראב"ד ז"ל היה גורס בגמ' אלא אמ"ר אשי וכפי"ז הוא דאפי' בדבורא בעלמא גמרי ומקני ואפי' בלא גורל. אבל הרמב"ם ז"ל לא היה גורס אלא ולפיכך גורל ובההיא הנאה עושה קניין אבל בדבורא בעלמא יכולין לחזור. - ועיין מ"ש לעיל בפ"ב מה' שכנים. ועיין לה' פרי הארץ ח"ב ח"מ סי' ח' ועיין מ"ש הרב נמק"י ז"ל פ' חז"ה על הא דתנן האחין שחלקו וכו' נעל גדר וכו' כ' הרב ז"ל וז"ל או אם הם אחין שחלקו ועכשיו רוצה האחד להטיל גורל פעם אחרת תכף שנעל או גדר פרצה שהיה יכול ליכנס. בה וכו' הרי חזקתו חזקה ושוב אין יכולין לחזור בהם עכ"ל. ולפי מה שכ' בפ' בית כור אהא דאמרי' האחין שחלקו כיון שעלה הגורל ל"א מהן קנו כולם דבגורל לבד קנו אע"ג דלא אחזיק שום אחד מהם א"כ למה פי' כאן דאחין שחלקו היינו בגורל. ואעפי"כ אם נעל וכו' אין יכולין לחזור אבל אם לא נעל וכו' יכולין לחזור הא כיון שחלקו בגורל אין יכולין לחזור בהן אע"ג דלא אחזוק ויש לישב:

ה"ב האומנים שנשתתפו וכו' אעפ"י שקנו מידם וכו' שאין אדם מקנה וכו' עיין להראב"ד ז"ל שם בהשגה ועיין להגאון מוהר"י קולון ז"ל בשו' קפ"א שתמה על הראב"ד ז"ל וז"ל והנה לשון השגת הראב"ד ז"ל מוכיח דדוקא כשיש שם קניין הוא דפליג על הרמב"ם שהרי כ' ורבותינו הורו שאדם יכול להקנות עצמו בקניין כדין העבדים וכו' הרי לך שמצריך קניין כדין העבדים שאין נקנין אלא בכסף או בשטר. אמנם לשון תשו' מוכיח דגם בלא קנין מהני תנאי השותפים שהרי כתב וז"ל שותפים שהתנו שותפות אפי' ממציאה אפי' שאין אדם מקנה וכו' תנאם קיים משמע לכאורה דבתנאי בעלמא בלי שום קניין שתנאם קיים שהרי לא הזכיר לשון קניין אלא לשון תנאי ולשון תנאי מש' לכאורה בלא קניין כדמש' שילהי הפועלים וכו' עש"ב. ולענ"ד אפ' לחלק ולומר דההיא דכ' הראב"ד ז"ל בתשו' דבדבורא בעלמא מהני אפי' בלא קניין היינו שעיקר השותפות היה בדבר שבא לעולם וכיון שכן אפי' שהתנו בכלל השותפות בדבר שלב"ל מהני בתנאי בעלמא בלי קנין אגב דשב"ל וכמ"ש ראיתי הדבר מבואר בכנה"ג סי' קע"ו הגהט"ו אות י"ח שהביא משם מוהרש"ך ז"ל וסיעת מרחמוהי שסוברין כן גם בדעת הרמב"ם שכתב וז"ל אפי' לדעת הרמב"ם אם נשתתפו במעות שעיקרו הוא דבר שב"ל אפי' התנו בתוך תנאי השותפות גם על דבר שלא ב"ל מהני אפי' בדבור בעלמא מוהרש"ך ח"א קצ"ה וכו' יע"ש והרי הוא כדכתיבנא. ועיין למרן החבי"ב ז"ל שם בהגהט"ו אות ד'. ועיין בספר בני חיי בסי' ר"ט הגה"ט אות ט' ודוק:

פ"ח ה"ז האחין וכו' חלה א' מהם וכו' ואם חלה בפשיעה כגון שהלך בשלג או בחמה וכו' עיין להלח"ם ז"ל שם ועיין להתוס' ז"ל בב"ב דקמ"ד ע"ב ד"ה חלה ונתרפא יע"ש ולהרא"ש ז"ל ובפסקי הרא"ש ולה' הנמק"י ז"ל. ועיין בפסקי תוס' ז"ל שם ולהראב"ד ז"ל בשיור שי' מקו' הנ"מ אצל הרמ"ה ז"ל:

והנה היכא שחלה השותף אי נוטל חלק מחבירו העוסק או לא לא נתבאר בדברי רבינו אמנם מרן ז"ל בב"י ח"מ סי' קע"ו כ' וז"ל כ' הר"ש ב"ץ ז"ל שותף שחלה או נאנס ולא נתעסק בשותפות אין מן הדין שהאחד ירויח ויתן עי"ש ותשו' הלזו הלא היא בח"א סי' ל"ה ופסקה מור"ם במפה בסי' קע"ו סי"ט יע"ש. והרב ש"ך ז"ל כ' וז"ל אם נתעכב באונס פי' דוקא שהאונס בא מחמת שהלך בשותפות כגון שהלך מדעת השותף לעיר אחרת מחמת השותפות ועכבו נהר וכה"ג אבל אם לא היה האונס מחמת השליחות כגון שחלה שם אין לו חלק דאם היה כאן היה ג"כ חולה וכו' עכ"ל וה" באה"ט ז"ל שם אחר שהביא דברי הש"ך ז"ל כ' משם העטרת צבי ז"ל וז"ל ומיהו גם בחולה יש חילוק שבא כמה פעמים מחמת שינוי אויר או מהמים של אותו המקום דהוי ג"כ אונס שמחמת השותפות וכו' וכ' הוא ז"ל ונראה שגם הרש"ך מודה בזה דכד דייקת בדבריו נכלל זה שתהא