שופריה דיעקב חלק ב רכח

וכ"ש לדעת הרמ"ה שהביא מר"ן בסי' קע"ו שאין השותף משתעבד לשלם מביתו אף אם ידוע ההפסד לשותף. א"כ ה"ה והוא הטעם ממה שפוטר עצמו המתעסק כמו שהובא בדברינו בשאלה. אבל אחר ההשקפה לטובה נר' שלא צדק המתע' בטענתו וחילוק גדול הוא דמ"ש הרמ"ה שאין השותף משלם מביתו היינו בהפסד שלא בא ע"י משא ומתן. אבל הפסד הבא ע"י משו"מ ודאי שאף הרמ"ה יודה וכמ"ש הש"ך בשם הב"ח. כי היכי דלא תיקשי פסקי מר"ן אהדדי ממ"ש בסי' צ"ג בשם הרמב"ם ז"ל אמ"ש בסי' קע"ו בשם הרמ"ה ז"ל הנ"ל. ועיין הט"ז. וכ"ז לרווחא דמילתא. אבל פשוט הוא דחילוק גדול יש בין שותפין שהטילו שניהם לכיס השות' אלא שזה הניח יותר מזה דסבר הרמ"ה ז"ל דהשותף לא שעבד לשותפו אלא מה שהניח לו לכיס השות' ולא יותר. אבל המתע' שחצי הנכסים שקבל הם עליו מלוה גמורה ודאי שישלם חצי הפסד אפילו מגלימא דאכתפיה. ומכ"ש שאפי' בשות' אם התנו כשה"ב וכו' ודאי דמשתעבד וכו'. וכמ"ש הרב המבי"ט הביאו הרב בני חיי בסי' קע"ו יעו"ש. זה יספיק למה שטען שאינו משלם מביתו. ועל מה שטען שאינו מאמינו במה שאומר שהפסיד אף בשבועה לפי שאין השות' מהנשבעים ונוטלין. וכמ"ש מר"ן בסי' צ"ג נראה ודאי שאין הנדון דומה לראיה מהטעם הנז' ג"כ דשאני שותפין דעלמא ממתע'. דהשות' שאומר שהפסיד רוצה לחייבו במה שלא היה חייב מקודם. אלא שבטענתו זאת שאומר שהפסיד הוא שרוצה לחייבו מעתה. והלה כשאומר אינו יודע מההפסד נמצא כאומר איני יודע אם הלותני. שהרי הוא אומר איני יודע אם אני חייב לך שמא לא הפסדת כלום. ומעולם לא חל עלי שו"ח. וזה פשוט שהוא פטור מהגמ' והפוס'. וכ"פ מר"ן בסי' ע"ה. אבל במתע' שהחוב אצלו ברור שהרי מי שנתן לו העיסקא הוזקף עליו החצי בתורת מלוה. ואעפ"י שאין שטר כנ"ד לא איברו סהדי אלא לשקרי. מכיון שהוא מודה אלא שבא לפטור בטענת שמא לא הפסיד. הו"ל כאומר איני יודע אם פרעתיך. דקי"ל שחייב אחר שיקבל עליו התובע חר"ם. ובנ"ד אעפ"י שהוא אומר שכל מה שנכנס בידו מממון העיס' הלבישו בסחורות ושלחם לבעל העיס'. זה ודאי לא מיקרי טענת ודאי כאומר פרעתיך בודאי. לפי שהסחורות זילי ויקירי וכי ברור לו שיספיקו למלאת הקרן. שמא יהיה בהם הפסד. וכמעשים בכל יום שהרבה סחורות מפסידים בהם התגרים. וא"כ פשוט הוא שאין זה מיקרי טענת ודאי. ומכ"ש בנ"ד שהוא לא שלח הסחורות בתורת פרעון אלא כדי להשתכר בהם שניהם. ועדיין העיסקא נמשכת ביניהם לדינא דפלגא מלוה וכו'. א"כ ודאי דעדיין עליו חוב החצי ברור. והפרעון ספק וחייב לשלם חלקו בהפסד. אלא שבנ"ד חייב בעל העיס' לישבע שבועת המשנה בנק"ח מאחר שנכנס בידו ממון העסק ונשא ונתן בו. הנלע"ד כתבתי אם יראה בעיני רבנן קשישאי יושבי כסאות למשפט הע"י וצוי"מ וימ"ן: משה טולידאנו ס"ט יעקב למאליח ס"ט מציאות זו שנותן ראובן לשמעון מעות או סחורות בשומא להוליכם למ"א ולמוכרם שם ולקנות משם סחורות ולשולחם ליד ראובן. ולמוכרם הוא על ידו בכאן ועוד חוזר ושולח לו ראובן המעות או סחורות ומוכר וקונה שמעון ושולח לראובן למכור. והריוח שיהיה בין ע"י ראובן בין ע"י שמעון מתחלק ביניהם. וכן ההפסד. אין זה נקרא עיס' אלא שות' כיון ששניהם מתעסקים זה בכאן וזה במ"א. אעפ"י שהממון הוא של ראובן לבדו. וכמ"ש הרמב"ם ז"ל ריש פ"ו מהלכות שלוחין ושות' וז"ל שנים שהם נושאים ונותנים בממון השות' אעפ"י שהממון הוא של אחד מהם ה"ז נקרא שותפות. ואם פיחתו או הותירו ה"ה לאמצע ויש להם להתנות בשכר ובהפסד כמו שירצו. אבל אם היה הא' בלבד הוא שנושא ונותן בממון השיתוף אעפ"י שהממון משל שניהם ה"ז השות' נקרא עסק. וזה הנושא ונותן נקרא מתע' שהרי הוא לבדו מתעסק במשא ומתן ושותפו שאינו נושא ונותן נקרא בעל המעות עכ"ל. ואע"ג דהרי"ף בשערים וסמ"ג סי' פ"ב פליגי אסיפא וס"ל דכל שהממון של שניהם אעפ"י שא' מתעסק לבדו נקרא שותפות. וכמ"ש בשמם הב"י ביו"ד סי' קע"ז ומור"ם שם ס"ג. מ"מ לא פליגי ארישא. ולדידהו נמי כל שהם מתעסקים שניהם אין נקרא עסק אלא שותפות. ולא באו אלא להוסיף שגם כשהממון של שניהם אעפ"י שא' מתעסק לבדו נקרא ג"כ שותפות ולא עסק. ואין נקרא עסק לדעתם אלא כשהממון של א' והאחר מתעסק בו לבדו. ושמו מורה עליו שזה נקרא נותן. וזה נקרא מתעסק. משמע שזה לבדו מתעסק ולא חבירו. אבל אם שניהם מתעסקים למה יקרא זה לבדו מתעסק: ומ"מ נראה פשוט דכל שהממון של א' אעפ"י ששניהם מתעסקים אין לזה שלא הטיל כלום דין שותף שאינו משלם מביתו. וכדעת הרמ"ה שהביא מר"ן בח"מ סי' קע"ו דע"כ לא אמרה הרמ"ה אלא כשהממון של שניהם. אלא שהא' הטיל יותר מחבירו דאמרי' מעיקרא לא שעביד נפשיה להפסד. אלא ע"כ הממון שהטיל ולא להוסיף לשלם מביתו. אבל אם כל הממון של אחד ונשתתפו להסתחר בו שניהם לריוח והפכו ודאי שנשתעבד זה לשלם מביתו ההפסד. דאל"כ מהיכן ישלם ההפסד אם מעט ואם הרבה והרי אין לו בכיה"ש כלום. וזה ברור. ויש לנו אורך בזה במ"א. ובזה נתבטלה הטענה שטען שמעון שאין השותף משלם מביתו. אך הטענה האחרת שטען שאין השות' מהנשבעים ונוטלים לכאורה טענתו טענה: אך מצאנו להרדב"ז ז"ל ח"א סי' ק"ב בב' שות' בחצר המטבע ולא הטילו כלום לכיה"ש והשרים אינם מכירין כ"א לאחד שהוא הקונה מהם הנאה זו והוא המוציא הוצאות הצריכין. ולסוף טען זה שהוציא הוצאות רבות ומתוך כך יש להם הפסד ותובע לחבירו חלקו בהפסד. והלה טוען איני יודע מההפסד. ואין השותף מהנשבעין ונוטלין. והשיב הרב ז"ל דלא בכגון זה אמרו שאין השות' מהנשבעין ונוטלין וטעמו ז"ל אינו ברור ע"ש. וכבר נשאנו ונתננו בו זה כמה ונתברר לנו טעם דבריו לפי מה שהקדמנו שהשות' שלא הטילו לכיה"ש או שהטיל א' וא' לא מעיקרא ודאי אדעתא לשלם מביתם נשתתפו. ולהכי ס"ל להרדב"ז דגם לענין שבועה נשבעין ונוטלין דע"כ לא קאמר הרמב"ם ז"ל שהשותף כאדם דעלמא שאין נשבע ונוטל אלא כשהטילו שניהם לכיה"ש דבר ידוע לכל אחד. שעיקר התנאי לא היה לשלם מביתם שלא לנכות מהקרן שיש להם אע"ג דלדעת הרמב"ם בכלל התנאי גם לשלם מביתם אם יהיה ההפסד ידוע. מ"מ לא היה עיקר התנאי בשביל כך. שהרי אינם באים לידי כך עד שיאבד כל הקרן כולו שבידם. וכל כי הא לא מסקי אדעתייהו להיות עיקר תנאם עליו. ובהא הוא דקאמר דאע"ג דמסתמא