שופריה דיעקב חלק ב רכז

וס"ל דאפי' אם הם במ"א אין מגבין לזה הכל. והביא ראיה ממ"ש הטור ומר"ן רי"ס צ"ט וגם נשבע והשיגה ידו וכו' ע"ש. והרב צ"ץ תלמיד הרב"ח בתשו' סי' קי"ח הביא דברי התשו' הנז' עם דברי הרב"י ודברי הב"ח וכתב שאעפ"י שהראיה שהביא הב"ח יש לדחות דמיירי בדאיתנהו לאחריני קמן. מ"מ הדין אמת והביא ראיה ממ"ש הטור סי' ק"ד ס"ט בשם הר' יונה וז"ל. ומיהו דוקא כשגבה בב"ד כגון שהגבוהו ב"ד קודם שידעו שהיה שם חוב אחר וכו' ע"ש משמע להדייא דאם ידעו לא היו יכולין להגבות לא'. ועוד הביא ראיה מפסקי הרב רקאנטי שכתב להדייא דאפי' ליתנהו קמן אין מגבין לא' ע"ך. ועוד כתב דמשמע ליה דגם הרב"י לא סמך על סברתו ממה שלא הזכיר זה בש"ע. וגם מ"ש דלא אשתמיט שום אחד מהפוסקים לכתוב זה הרי הרב רקאנטי כ"כ ע"ע. וגם הרב כנה"ג הביא בשם הריב"ש סי' רצ"ט ומהרד"ב והרשד"ם ומהרח"ש ומהר"א די בוטון כולם מסכימים לדברי התשובה ההיא. ועוד הביא הראיה שכתב נ"ץ מדברי הר' יונה. וגם הביא ראיה מתשו' רשב"א שהביא הב"י סי' זה מחס"א ע"ע. ועל הכל נראה פשוט שאם יהיה הענין כפי היישוב שיישב ד"מ גם הרב"י יודה. וכ"ש אם הגיע זמנן אלא שלא באו לב"ד כגון שהם יורשים קטנים או שלא ידעו. ולא תמה הרב"י אלא על מ"ש בסתם דמשמע אפי' אם הב' במד"ה ועוד נראה שלא דחה הרב"י דברי התשובה אלא כשהלוה חי שיש תקוה שיפרע גם לב' אבל כשהלוה כבר מת ואבדה תקותו נראה שיודה לדברי התשו' ההיא דאין מגבין. ועוד מצד אחר אין ב"ד יכולין להגבות לא' עד שישבע זה שלא נפרע. וכמ"ש הרב"י בסי' קי"א מחס"א בשם בעה"ת והביאה הרב בד"מ רי"ס ק"ד ע"ש שנר' מדבריו שם דמיירי אפילו בשאין הב' עומד לפנינו. באופן שמכל צד נראה דאין ב"ד יכולים להגבות לא' מהמלוים בשטר א' לזכות בו לעצמו כשמת הלוה ואין לו נכסים להספיק לשניהם: מ"מ נר' דכל זה דוקא לכתחילה. אבל אם עברו והגבו לאחד זכה שהרי כבר קדם וגבה. וכן נר' מדברי התשו' הנז' שכתבו דכל דיינא דמזדקיק וכו' לאו שפיר עבד. משמע דמיעבד שפיר הוא דלא עבד. אבל אין מחזרין לאחר מעשה כיון דהדין הוא דכל הקודם זכה לו יהיה אלא תקף מטלטלין בכח אין מוציאין מידו ומינא נמי לקרקע שלא היה בו דין קדימה ועברו ב"ד והגבו אותו לאחד אעפ"י שלא יפה עשו. מ"מ כיון שכבר גבה זה אין אנו יכולים להוציא מידו כיון שהדין הוא אם קדם וגבה גבה: ועל מה שנסתפק החכם השואל אם לא הגבו לו ב"ד לגמרי אלא שמשכנוה בידו אי חשיב קדם וגבה או לא. לכאורה נראה דלא חשיב גבייה שאעפ"י שכתבו הא' ז"ל דמשכונה דידן דין אפותיקי מפורש יש לה דחשיב כאומר לו בפי' לא יהיה לך פרעון אלא מזו. וכתב מר"ן סי' קי"ז דמשכונה שאומר לו לא יהיה לך פרעון אלא מזו דינו כאפותיקי מפו'. הרי כתב שם מר"ן ס"ד דלענין קדימה אם עשה מטלטלין אפותיקי אפי' מפו' בשטר לא' וקדם מלוה מאוחר וגבה זכה ע"כ וכתב הסמ"ע סקנ"ה ואם באים יחד לגבות ממנו גובין ממנו בשוה. וכמ"ש הטור והמחבר בסי' ק"ד ע"כ. וא"כ נר' דמינה לקרקע בלוה ולוה וקנה שאין בו דין קדימה ומשכן אותו לא' דלא חשיב גבייה ושניהם נפרעים בשוה: אך כי דייקי' נר' דזהו דוקא במטלטלין שאינם עומדים שיהיה השעבוד קיים עליהם ע"י השטר ומחוסרים נתינה מיד ליד וכמ"ש הסמ"ע סקי"ד. אבל משכו' קרקע ומה גם משכנתא דסורא נראה דשפיר חשיבא המשכונה גבייה. וראיה ממ"ש מר"ן סי' רע"ח דמשכו' קרקע באתרא דלא מסלקי שקיל בה בכור פי שנים והוא דלא מטא זימניה מחיי אבוהון ע"כ. והוא מדברי הטור בשם ר"י הלוי וכתב הטור ע"ז ורשב"א כתב הא דלא שקיל באתרא דמסלקי היינו באתרא דמסלקי מיד. אבל בסתם המקומות דסתם משכנתא שתא הוי כמכר לעולם ואפי' לאחר הזמן. וכשממשכן פודה חשבינן ליה כחוזר ולוקח וכ"ש באתרא דלא מסלקי אפילו לאחר שהגיע זמנו ע"כ. ומ"ש דסתם מקומות לאחר זמן וכ"ש באתרא דלא מסלקי להרשב"א היו כתוך זמן לר"י הלוי דחשיב כמכר גמור. וא"כ משכו' דידן דהיינו מש' דסורא שזמנם הוא עד שיכלו דמי המשכונה שכך כותב במשלם שנייא אלין תיפוק ארעא דא בלא כסף וגם דהוי אתרא. דלא מסלקי. וכמ"ש מר"ן בסי' ס"ז דכל דאין יכול לסלקו אפילו יום א' מיקרי אתרא דלא מסלקי ע"ש. ומשכו' דידן לעולם כותבין בהם מהיום ועסח"י לא יפדה. נמצא דהוי אתרא דלא מסלקי וא"כ ודאי דחשיב כמכורה לגמרי עד שיכלו דמי המש' וע"ע שם בטור סי' רע"ח בשם הראב"ד דכי גבי מארעא שקיל פי שנים אפי' באתרא דמסלקי. וכ"ש באתרא דלא מסלקי דכיון דקנה להו ארעא לפירי כמאן דקנה להו גופא דארעא דמי ע"ך ומשמע מדברי הטור שאין חולק ע"ז. וגם מדברי הסמ"ע סקכ"ג נראה דדברי הראב"ד הללו הלכתא נינהו ע"ש. וא"כ בנד"ז שהגובה אין לו לגבות כ"א מקרקע זה שהרי אין ללוה נכסים אחרים כלל חשיב כגובה גוף הקרקע. זהו הנלע"ד בכל זה. וציי"מ אכי"ר. הכ"ד החו"פ מכנאסא יע"א בכסליו אור לישרים לפ"ק והשו"ב וקיים: יעקב בירדוגו ס"ט בן לא"א הרב יקותיאל ז"ל סימן ל"ז. שאלה ראובן נתן לשמעון איזה סחורות בשומא שנתרצו ביניהם בתורת עיסקא להוליכם למ"א. והפחת והמותר יתחלק ביניהם חכ"ח. ודמיהם יקנה בהם מה שימצא איזה סחורות שיוצאים משם לכאן. ומה שירויחו ג"כ יתחלק כנז'. אלא שלא הספיקו לכתוב שטר ביניהם והלך המתעסק ומכר כל מה שהוליך בידו וקנה איזה סחורות ושלחם לבעל העיס' והיה מוכרם על יד על יד כדרך התגרים. ואח"ז בא המתעסק ועודנו בעל העיס' מוכר כדרכו. וכשגמר הסחורות כולם במכר עמדו לחשבון ומצא בהם הפסד גדול מן הקרן שנתן לו. ותבע בעל העיס' למתע' ליתן חלקו בהפסד כמו שהתנו ואין ביניהם הכחשה בתנאי. והמתע' השיב איני יודע מההפסד כלום. ולאו כל כמינך לומר שהפסדת להוציא ממני בדיבורך הקל בלא עדים. ואף אם יונח שכדברך כן הוא אין השותף משתעבד לשלם מביתו. יורינו מו"ץ הדין עם מי ושכמ"ה: תשובה לכאורה נר' דהדין עם המתע'. וטעמו ונימוקו עמו בפיו ובשפתיו. דקי"ל דאין השותף מהנשבעים ונוטלין. וכמ"ש מר"ן בסי' צ"ג ס"ג.