שופריה דיעקב חלק ב ריג

דרך להעמיד מחיצה של נסרים ע"ג קורות בגג כמ"ש הרא"ש בכותל שבחצר השות' שנעשה מפני היזק ראיה דבזה נר' שגם הרא"ש יודה שאין יכול לעכב שכל השותפין בכותל שבין ב' חצירות דעתם לבנות לזמן שירצו עליות ע"ג. וכל התחתון משועבד לשניהם לבנות עליו כל א' מהם לזמן שירצה. ולכך כשבא א' לבנות ע"פ כולו אין חבירו יכול לעכב שה"ז אומר לו קום ובנה גם אתה עליו ויהיה הכותל החדש ג"כ משותף בינינו. ואפי' למ"ש ההגהות שיכול לעכב מטעם שאין הכותל הגבוה מתקיים כמו הנמוך. נר' דבכותל שבין ב' חצירות אין זה טענה דדוקא בכותל שבחצר השות' שלא נעשה מתחי' כ"א מפני היזק ראיה הוא דיכול לטעון כן ולא בכותל שבין ב' חצירות שנעשה לשם הבתים ודרך הוא לבנות עליות ע"ג הבתים ומתחי' נשתעבד לשניהם לכך. ודעדיפא נראה שבכותל שבין ב' חצירות א"ץ ליתן לו אפי' מה שנפחת מפני הכובד. כיון שמתחי' מסתמא ע"ד כן בנו דהיינו לבנות אח"ך עליות ע"ג אלא שרואין אם יכול הכותל לסבול. שאם אין יכול לסבול נר' דודאי יוכל לעכב עליו דמתחי' לא בנו ע"ד לבנות ע"ג עליות אלא בזמן שיוכל לסבול. וכך מוכיחין ג"כ דברי הטור שכתב וז"ל. י"א שאם רצה הא' להגביה יותר מד"א שהרשות בידו שיד שניהם שוה בו וכל א' יכול להשתמש בשלו ופעמים שזה צריך להגביהו או שזה צריך לגביהו אלא שזה מגביה וטעין שכל א' מגביה על שלו. ובלבד שלא יגביה כ"ך שיתקלקל הכותל בכך לדעת הבקיאין וא"א הרא"ש ז"ל כתב שחבירו מעכב עליו לו' חצי מקום הכותל שלי ואיני רוצה שתמעט האויר שלי כי אני רוצה להשתמש על חצי המקום שלי. וכ"כ הר' יונה כותל המשותף בין שנים ובא א' מהם לבנות עליו ולהגביהו וחבירו מעכב עליו כיון שלא התנו מתחי' להגביהו יותר משעור הזה. ואם נהגו השות' להגביהו כ"ז שירצו. הכל כמנהג המדינה. עכ"ל. מבואר מדבריו דבמקום שאין דרך להגביה ושראוי האויר לחבירו להשתמש בו. הוא דקא' הר' יונה והרא"ש ז"ל דאין יכול להגביה להרא"ש מטעם מיעוט האויר. ולהר' יונה אפי' בלא טעם כלל. כיון שלא היתה דעתם להגביה אין זה יכול לבנות על חלק חבירו שלא מרצונו כ"א על שלו. אבל היכא דליכא הני טענות וכגון נד"ז דמסתמא ע"ד לבנות עליות בנו ונשתעבד הכותל לכל א' מהם לבנות עליו לזמן שירצה וגם שאין כאן טענת מיעוט האויר. מודה הרא"ש והר' יונה שאין יכול לעכב. ואין כאן מקום אפי' לנתינת הפחת כיון שמתחי' נשתעבד לכך אלא שרואין אם אין ההיזק בא מיד כגון שהכותל התחתון אין יכול לסבול מחמת שאינו בנין חזק. או שאפי' הוא בנין חזק וזה בא להגביה כ"ך עד שאינו יכול לסבול. ומיהו בכותל דלא נשתעבד מסתמא לכך כגון כותל שבחצר השות' דביה מיירי הפוס' נר' דאפי' אם יוכל לסבול צריך ליתן הפחת לדעת הגאונים וגם הטור ז"ל נר' שיודה לזה. אלא דאיהו ז"ל לא מיירי אלא מדינא דאם יוכל לעכב כל עיקר או לא. וכ"כ הסמ"ע סקכ"ב ע"ש: והנה מר"ן ז"ל בש"ע הנז' ס"ט הביא דברי הרא"ש בסתמא ודברי הגאונים בשם י"א. ולכאורה נר' דס"ל דפליגי. ולפי מ"ש נר' דמא"ח ומא"ח ולא פליגי. אלא דהגאונים מיירי במקום שאין שם טענת מיעוט האויר כ"א טענת הפחת. והרא"ש מיירי במקום שיש שניהם דאפי' אם תתבטל טענת הפחת ע"י תשלומין עדיין יכול לעכב מחמת מיעוט האויר העולה מזה דבכגון נד"ז שהוא כותל שבין ב' בתים שמשועבד כולו לב' השות' ומסתמא ע"ד לבנות עליות ע"ג בנו שיוכל לסבול ואין כאן טענת מיעוט האויר. נר' דליכא מאן דפליג לו' שיוכל חבירו לעכב עליו מתחי' מלבנות על פני כל רוחב הכותל אלא כ"א בונה ע"פ כולו וא"ץ לשלם שום א' לחבירו שום פחת כלל. ובלבד שיוכל הכותל לסבול הבנין הזה. שאם אינו יכול לסבול. נר' דאפי' על חלקו אינו יכול לבנות אם ע"י בניינו מתרועע גם חלק חבירו דכותל א' הוא ויכביד קצתו על קצתו ויפול. דמ"ש מור"ם בשם הנמקי' דעל חלקו יכול לבנות מה שירצה. נר' דהיינו במקום שאין חשש קלקול אלא טענת מיעוט האויר דכתב הרא"ש. סד"א דטענה זו תצדק גם ברוצה לבנות על חלקו כיון שהם שות' בכולו ומשתמשין כל א' בכולו. כמו חצר שאין בה דין חלוקה קמ"ל. אבל במקום שיש טענת קלקול נר' דאפי' על חלקו אינו יכול לבנות: באופן שבנד"ז נראה שאפי' אם בא לעכב מתחי' אינו יכול כיון שהעידו הבקיאין שיכול הוא לסבול. וכ"ש עכשיו שכבר בנה וראה ולא מיחה דאין יכול לו' קום סתור וכמ"ש הרב"י בשם הרא"ש ז"ל. ומ"ש הרב"י אח"ך בשם רי"ו וכן כופהו לסתור מה שבנה למעלה מד"א. היינו במקום שיוכל לעכב מתחי' מחמת מיעוט האויר. דבה מיירי הרא"ש ובבא למחות מיד כשבנה. אבל לא בא מיד וראה ולא מיחה שוב אינו יכול למחות. וכמ"ש בתחי' הדברים בשם הרא"ש. ומה שטוען עוד השות' שהרי נסדק הכותל מחמת הכובד. מלבד שיפה השיב הבונה. דמי יאמר שמחמת הבנין נסדק ולא מחמת שנתנדנד בסתירת הכותל הסמוך לו. עוד זאת לפי מ"ש דברשות עשה אפי' אם נסדק אח"ך ליה לן בה וימתינו עד שיפול ויבנו אותו להוצאת שניהם. או אם יאמרו הבקיאין שהוא מסוכן יסתירוהו עכשיו ויבנו להוצאת שניהם. זהו שנלע"ד בזה: יעקב בירדוגו ס"ט בן לא"א הרב יקותיאל ז"ל סימן כ"ח. פס"ד על מי שרוצה לעשות אוצר בביתו שיכולין בני החצר לעכב עליו. וז"נ. הי' מסעוד בן חיים קנה העליות שבחצר מוסא בן לחדיב. וגם שכר בית מבתי החצר הנז' והוכרו מעשיו שדעתו לדור בבית הנז' ולעשות מלאכתו בעליות הנז' דהיינו לאצור בהם אלכיף וטאבא כי זוהי מלאכתו. ועמדו בעלי הבתים שתחת העליות ותבעוהו לדין על מה שהוא רוצה לאצור סחורתו הנז' בעליות שע"ג בתיהן כי משחית הוא בכך תקרת הבתים עם הכותלים שתחת התקרה ע"י חטוט העכברים המצויים הרבה במקום אוצרות חטים וכיוצא. ומה גם במקום אוצרות אלכיפ וטאבא. גם כל בעלי הבתים טענו שאינו יכול לעשות שום בית או עליה בחצר לאוצר אלכיפ וטאבא מפני ריח הנודף ממנו ומזיק לתנוקות. וגם לגדולים שאינם רגילין בו. ובפרט בזמן שמצרפין אותו. ועוד זאת יתירה שמקום שיש בו אוצר לסחורה הוא נרדף תמיד מן הגוים הבאים לקנות מסחורה זו ומלבד רבוי הנכנסים והיוצאים לחצירם עוד זאת היזק גדול בכניסתם בהשתגעותם