שופריה דיעקב חלק ב ריא

ע"ש. א"נ לאידך גיסא דמהריק"ש ז"ל ס"ל כדברי הר"י הלוי כוותיה וכטעמיה שהביא הסמ"ע שם ס"ק הנז' דבחזקת נזיקין שהקילו בה רז"ל ולא הצריכו ג"ש וטענה. הקילו בה ג"כ לגבי א"א דמכי ראתה ושתקה עלתה חזקה למחזיק בין אם הוא בעלה או אחר באופן דלא איתמר הך סברה אלא בא"א שהיא גדולה ובת ראיה ושתיקה או מחלה היא. וליכא למילף מינה לקטן ובנד"ז דלאו בת ראיה ושתיקה או מחאה היא דבקטן לכ"ע כשם שאין מחזיקין בנכסיו בגוף הקרקע כך אין מחזיקין עליו בחזקת נזיקין וכן נראה מסתימת כל הפוסקים דלא פלוג כלל בקטן בין בחזקת קרקע לחזקת נזיקין וזה פשוט. וכיון שכן הדרינן למילתיה דהריטב"א ז"ל דלא אמרו דסגי בראה ושתק אלא כשהוא בר מחאה בזמן המעשה. ובנד"ז שהיו קטנות אין ראייתן ושתיקתן לאחר שגדלו מפסידתן. וצריך חזקת ג"ש וטענה וכמ"ש: ויש להסתייע עוד בזה מטעמו של הרמב"ם ז"ל בחצר שכתבנו למעלה דמשום דלא עבוד מעשה והם מזיקין זא"ז אין להם חזקה זע"ז לעולם אפי' שהו כמה שנים וכמש"ל. וא"כ בנד"ז שהיה המעשה בקטנותם וכשגדלו מצאו הדבר כך אין שתיקתן אחר שגדלו מפסידתן דכיון דלא עבוד מעשה בפניהם אחר שגדלו. דקטן בפניו כשלא בפניו דמי. הרי זה דומה לחצר. דכיון דלא עבוד מעשה ומזקי אהדדי אין להם חזקה לעולם. וגם טעמו של הרא"ש יתכן בכאן דודאי כשגדלו הבנות לא ידעו שזה היזיקם ופתח עליהן. וסבורין שכך היו מימות עולם. וא"כ יכולות הם לטעון היינו ממתינין עד שתפתח אתה לערער לפי דעתם שלא בא בגבולן. וגם לפי דעתן שלעולם יכולין לערער בחכ"ח כשירדו שניהם ברשות כמו בחצר עם שאין הדין כן. וכמש"ל ע"ד הרמב"ם ז"ל: וגם מטעם זה לבד שכשגדלו לא ידעו שזה היזיקם יש מקום לבטל חזקת המחזיק שאין כאן ראה ושתק. שהרי לא ידעו שזה היזיקם שיעמדו למחותם וכמ"ש בסי' קמ"ט סי"ט בהג"ה לגבי חזקת קרקע. די"א דאין מחזיקין בנכסי קטן אפי' החזיק ג"ש אחר שהגדיל ובא בטענה דהואיל וירד לשדה כשהוא קטן לא ידע שהיתה שלו שימחה. וסיים מור"מ וכן נ"ל עיקר. ע"ך. וגם הש"ך כתב וכן עיקר בש"ס ר"פ המפקיד ע"ש. ואע"ג דמר"ן ז"ל סתם דעלתה לו חזקה שהחזיק ג"ש אחר שהגדיל. מ"מ נר' דהכא מודה דדוקא בגוף הקרקע מסתמא יודע הוא אחר שהגדיל בקרקעות אביו. משא"כ בהיזק חלון. ובפרט שהוא פתוח לרה"ר דמנין לו לידע ומי יהיה נטפל להודיענו: ואין לגמגם בזה מהא דכתב מר"ן שם סי' קמ"ט סכ"ד החזיק שני חזקה בשדה יתומ' וטוען שהאפוט' מכרה לו ואבד שטרו י"א דהוי חזקה ע"ש. וא"כ הכא נמי י"ל שיכול המחזיק לטעון שאעפ"י שהיו קטנות בשעת מעשה אמם שהיתה אפוטרופא עליהם או אפוט' אחר שהיה עליהם מחל לו בפי'. או שיאמר דאפוט' במקום בעלים קאי. וכיון שלא מיחה ה"ז כראו הבעלים ושתקו. דליתא ששתי הטענות הללו הביאם הטור שם בשם הר"י ברצלוני לענין חזקת קרקע וטענת מכר. ובשתיהן פסק הרי"ב הנז' שאין טענת המחזיק טענה. והרב בבד"ה כתב דלטענה א' הדין עם המחזיק. כיון שיכול האפוט' למכור להאכיל ליתו' ולטענה הב' הדין עם היתו'. דאפוט' אינו אלא שליח וכשלא מיחה ה"ז מזיק. ויכול' היתו' לטעון לתקוני שדרתיך ולא לעוותי. ובנד"ז שטענת מכר ודאי אין כאן ואין כאן כ"א טענת מחילה או שמחלה האם. או האפוט' בפי' או שראו ושתקו דמסתמא מחלו. ודאי שיודה מר"ן ז"ל ששתי הטענות בטילות והדין עם היתו' דמה כח האפוט' למחול ולהזיק ליתו' על מגן. ואם י"א המחזיק שעושה הדבר לתועלת היתו' כדי שיוכלו גם הם לבנות אח"ך ולפתוח כנגדו. א"כ מה לו לערער עליהן עכשיו כשבאו לפתוח כנגדו: וכן ראיתי להרב בעל זכור לאברהם חלק חו"מ אות נו"ן בדיני נזקי שכינים וז"ל מי שהחזיק באיזה דבר ואומר שלא מיחה בו חבירו וחבירו מכחיש. מבואר בס"ס קנ"ה דנאמן בשבועה. אמנם אם שכנגדו הוא יתום אף שיש לו אפוט' אין לומר דאפוט' מחל דפשיטא דאין לאפוט' למחול בלא שום תועלת ליתום. ואם מחל אינו מחול. עיין להרב"ד סי' צ"ג דצ"ד ע"ג. ועיין ש"ע סי' קמ"ט. עכ"ל: ויותר נר' דאפי' יטעון המחזיק טענת מכר אין בדבריו כלום. שהדבר ידוע שאין דברים כאלו עשויין לימכר בדמים. ובפרט בנד"ז שפתח לרה"ר דאפילו יעלה על דעת הפותח שיכולה היא האלמנה לערער. דיו שילך אצלה ויפייסנה. ובקל תמחול לו. וכן נר' מדברי הרז"ל הנז' שלא הזכיר כ"א טענת מחילה דאיהי דשייכא בעניינים אלו. אבל טענת מכירה. מילתא דלא שכיחא היא. ומה גם דאפי' בחזקת קרקע וטענת מכר הרי לפנינו דעת הר"י ברצלוני דאין טענת המחזיק טענה ומדהביא דבריו הטור ז"ל ולא השיב עליהם כלום נר' שהוא מסכים עמו. והרב בד"מ כתב על דבריו וכ"כ הרשב"א סי' תרמ"ב והביאם בש"ע בהג"ה וסיים עליהם וכן נראה לי. ואיכא למימר מדלא אידכר לה מר"ן ז"ל בבד"ה לתשו' הרשב"א הנז' אי' דלא חזייא. ואי חזייא הוה הדר ביה. והן לא בנד"ז שאין עשוי לטכור וכמ"ש. ראוי להורות כדעת הפוסקים הנז' ומטעמייהו. שאם באמת היה הדבר יקר בעיניהם. עד שנתפשרו ברצי כסף היה הזוכה מעלה הדבר בשטר ועדים ומזדהר בשטריה מפני היתו' לכשיגדלו שזהו טעם הפוס' הנז' וכמ"ש הסמ"ע בסי' הנז' ס"ק מ': באופן שהדין דין אמת שאם פתיחת החלונות שפתח שמעון היתה בהיות הבנות קטנות דהיינו פחות מי"ב אעפ"י שהחזיק אח"כ יותר מג"ש לא עלתה לו חזקה ויכולות לערער כל זמן. אבל אם היה הענין אחר שגדלו והגיעו לכלל י"ב ויום אחד הרי ראו ושתקו ומחלו. ואין זה ענין למ"ש הבאה"ט בשם מהרי"ט בסי' קמ"ט סק"ך דכל שהוא פחות מבן כ' מיקרי קטן לענין זה ע"ש. דהתם במערער על גוף הקרקע דכל שהוא פחות מבן כ' אפי' יטעון המחזי' ממך קניתי מכירתו בטילה בנכסי מורישו. משא"כ בחזקת נזיקין דמכי ראה ושתק מחל כל שהגיע לכלל שנים י"ג לזכר וי"ב לנקבה עלתה חזקה למחזיק. ואפי' התם אם טען המחזיק נתת לי עלתה לו חזקה למחזיק. דמתנתו פחות מבן כ' קיימת. וכ"ש הכא שאין טענתו אלא דמשראית ושתקת מחלת ההיזק: ומיהו אף אם היה הדבר אחר שגדלו אם כבר היו נשואות קודם שגדלו עדיין יכולות לערער מטעם שאין מחזיקין בנכסי א"א וכמש"ל בשם הסמ"ע שמסתימת דברי המחבר נר' דלגבי אחר אפי' בחזקת נזיקין אין מחזיקין בנכסי א"א וכמ"ש: ועוד יש מקום לצדד לזכות הבנות הנז' אפי' אם