שופריה דיעקב חלק ב רי

הרתב"ם והר"י הלוי והרא"ש והרמ"ה והטור אשר לאורם הלכו תמיד מר"ן ומור"ם. ומה גם דרבים הם וילך אחר סברה יחידית המיוחסת לרשב"ם ויש בכוונתו דרך אחרת מרווחת וכמ"ש. או אפי' אם נזכרה בפי' להריטב"א. אחר שהריטב"א דעתו כדעת האומר שאין חזקה לכל היזק ראיה כמפורש בדבריו דאייתינן ולא כתב אותה סברה דאפי' לדעת האומרים דיש חזקה מידי בחכ"ח ובפכ"פ אלא לסניף בעלמא לחזק דבריו ומאן לימא לן שהוא סומך ע"ז לדינא: אשר לזה נראה ברור דמאי דאייתי מור"ם סברה זו בסתם לאו למימרא שכן דעת מר"ן או שכן דעת עצמו לפסוק כהך ס' שזה לא יעלה הדעת כלל. וכמ"ש. אלא שכן מנהגו של מור"ם להביא הסברות שיש בענין ע"ד מר"ן בסתם. אעפ"י שאין דעת מר"ן מסכמת אליהם כידוע ובפרט במקום זה שראה למר"ן שהעתיק לשון הטור שהוא משונה מל' הרמב"ם כמו שביארנו למעלה סיים עליו מור"ם כמו שסיים הטור ג"כ דבפכ"פ אין לו חזקה וסירכא דלישנא דהטור נקט והואיל והתחיל והזכיר סברת הטור בסתם בפכ"פ דלא מהני. צירף עמה וכתב בסתם ג"כ ס' האומרים דה"ה חלון כנגד חלון דלא מהני כדי שיבואו העניינים שאין להם חזקה כא'. אעפ"י שאין כן דעת מר"ן כלל לא בזה ולא בזה. וגם הוא עצמו ז"ל איפשר שאין דעתו כן אלא כדעת מר"ן. ואם תהיה דעתו כן לא תהיה כ"א בפכ"פ ולא בחכ"ח. ואח"כ חזר וסיים ס' הטור דבחכ"ח מהני. ובהכרח שיזכירנה בלשון וי"א אעפ"י שבודאי כן היא דעת עצמו. ובאמת אחר בקשת המחילה מקדושת עצמותיו של מור"ם ז"ל לא הוציא הדברים מתוקנים כראוי במקום זה ונתן מקום לטעות. ותיקון הדברים כך היה ראוי ובפכ"פ וחכ"ח איכא פלוגתא לדעת האומרים יש חזקה להיזק ראיה וכדבסמוך שי"א דבכולהו לא מהני חזקה. וי"א דבפכ"פ לא מהני ובחכ"ח מהני. והתיקון יותר היה לכתוב הדברים במקומן הראוי לקמן אחר ס"ח ששם נזכר ענין החזקה דהכא אלכתחלה קאי ואז היה מספיק לו לכתוב בקצרה כמ"ש בכאן. וכך הי"ל לכתוב וי"א דבפכ"פ וחכ"ח נמי כחצר דמי ולא מהני בהו חזקה. וי"א דבפכ"פ לא מהני. ובחכ"ח מהני. כי הסברה דבכולהו מהני כבר היא גלויה בדברי מר"ן מדלא מפיק אלא חצר דלא עביד מעשה. וכן עשה מעשה מהריק"ש ז"ל בהגהותיו שעל דברי מר"ן ס"ח כתב וז"ל וי"א דה"ה חכ"ח ופכ"פ דכיון דאחזיק באיסורא דמי לחצר. ויש חולקין על כל זה וסוברין דאין חזקה להיזק ראיה לעולם וכו' ע"ך. הנה הורה הרב בזה על כל דברינו דדעת הרמב"ם ומר"ן בפכ"פ וחכ"ח נמי מהני חזקה מדלא מפיק אלא חצר דלא עבוד מעשה. וע"ז כתב וי"א דה"ה פכ"פ וחכ"ח דמי לחצר משום דאחזיק באיסורא והיא דעת הריטב"א דאייתינן. ולא חש לכתוב עוד סברת האומר דבפכ"פ לא מהני. ובחכ"ח מהני. דלא בעי למנקט אלא מחלוקת הקצוות דלהרמב"ם ומר"ן בתרוייהו מהני. ולי"א בתרוייהו לא מהני. וכן היש חולקין שהביא הוא ג"כ מן הקצה אל הקצה עם סברת הרמב"ם ומר"ן דלדידהו אפי' בזה כנגד זה מהני חזקה. ולהי"ח אפי' שלא כנגד זה לא מהני חזקה: ואחרי הודיע אלהים אותנו את כל זאת שדעת מר"ן ז"ל אפי' בפכ"פ וחכ"ח מהני חזקה מכי ראה חבירו ושתק. ואפי' דעת מור"ם ז"ל שהיא מסופקת בפכ"פ. ברורה היא בחכ"ח דמהני וכמ"ש. מעתה יוצא לנו הדין בפשיטות בנד"ז שכבר פתח שמעון חלונות כנגד חלונות ראובן וראתה האלמנה ושתקה וכ"ש שהחזיק כמה שנים בפני האלמנה ולא מיחתה דפשיטא דעלתה לו חזקה. ושוב אין האלמנה יכולה לערער: ומיהו נראה דדוקא האלמנה הוא דאינה יכולה לערער. אבל הבנות יכולות לערער מצד חלקם בחצר אם היתה פתיחת החלונות שפתח שמעון בזמן שהיו הבנות קטנות כנז' בשאלה דאין ראיה ושתיקה מועלת לקיים חזקת המחזיק אלא בשעת מעשה. ואלו שהיו קטנות בשעת מעשה ואין ראייתם ושתיקתם של אותו זמן כלום שוב אין ראייתם ושתיקתם דאחר שגדלו מפסידתם אם לא שיחזיק המחזיק ג"ש אחר שגדלו ויבא בטענה שקנו מידם ומחלו. שכן כתב הרב"י בשם הריטב"א בתחילת התשובה דאייתי' לעיל וז"ל פתיחת החלונות כחזקת הבתים ובעו ג"ש וטענה. והאומר דבראה ושתק סגי אין שומעין לו. ואפי' לדבריו ה"מ שראה ושתק בשעת מעשה שהי"ל למחות ולא מיחה אבל כל שלא הי"ל למחות בשעת מעשה כגון זה שהחזיק תחלה בנכסי א"א. ראיה ושתיקה דב"ך דאח"ך אינה כלום וכו' ע"ך. ורוצה לומר ומודה האו' כן דבעי חזקת ג"ש וטענה שקנו מיד המערער ומחל. ומינה לנד"ז דליכא ודאי טענה שקנו מידם ומחלו אפי' אי איכא חזקת ג"ש אחר שגדלו הבנות וקודם שנישאו דליכא טעמא דאין מחזיקין בנכסי קטן ונכסי א"א. מ"מ כיון דמתחלה היה הענין בקטנותם וליכא טעמא דראו ושתקו. דקטן לאו בר מחילה הוא אין החזקה דאח"כ אפי' דג"ש אחר שגדלו וקודם דנישאו כלום. כיון שאין עמה טענה. ואע"ג דהריטב"א לא קאמר אלא שאין ראיה ושתיקה דב"ך ולא דידה. פשוט הוא דדידה נמי אינה מפסידתה כיון שהדבר תלוי בשעת מעשה. אלא משום דמיירי בא"א שמחה נקט ראיה ושתיקה דב"ך דהיינו הבעל שהוא יורשה. וה"ה ראיה ושתיקה דידה אם נתאלמנה: ואע"ג דאשכחן למהריק"ש ז"ל סי' קמ"ט סי"א שכתב דכל חזקה דליתה מחמת טענה. אלא דידעה ומחלה כגון חזקת נזיקין מחזיקין בנכסי א"א ע"ך. וזה שלא כדברי הריטב"א דאייתינן. מלבד דסתימת לשון מר"ן ומור"ם סי' קמ"ט סי"א נראה כהריטב"א דלגבי אחר אפילו בחזקת נזיקין אין מחזיקין בנכסי א"א. וכן כתב הסמ"ע שם סקי"ב לדעת המחבר. ודברי מהריק"ש הם כדברי מהר"י הלוי שהביא הטור והסמ"ע שם. עוד זאת נראה דליכא למילף מדברי מהריק"ש לנכסי קטן דודאי מהריק"ש לא אמרה אלא לגבי א"א. דטעמא הוי משום דסומכת על בעלה למחות. וס"ל למהריק"ש דאינה סומכת על בעלה אלא לגבי המחזיק בגוף הקרקע שלה שיש זמן למחות עד ג"ש ואומרת שלא ימנע שיפנה מעסקיו זמן מה וילך וימחה. אבל בחזקת נזיקין שזמנה לאלתר מכי ראה הניזק ושתק. בזה אינה סומכת פן יתרשל הבעל אחר מעשה מיד ותעלה חזקה למחזיק ועוד דנזק חמיר לה ואינה יכולה לסבול ולסמוך על בעלה. אלא שמיד שרואה ויודעת היא מערערת. ומכי חזינן דראתה ושתקה ודאי מחלה. דמה"ט כתב מור"ם שם בהג"ה ס"ט לענין שאין לאיש חזקה בנכסי א"א או אשתו דחזקת נזיקין כגון פתיחת חלונות וכיוצא י"א דהוי חזקה משום דדמי לחפר בורות וכו' דכולי האי לא עבדה לסבול ולשתוק. ומדשתקה והחזיק הבעל הויא חזקה