שופריה דיעקב חלק ב רט

הרי נתבאר היטב דלדעת הר"י הלוי והרמב"ם והרא"ש והרמ"ה והטור בחכ"ח לכ'"ע מהנייא חזקה ובפכ"פ להרמב"ם ביה נמי מהנייא חזקה. ולהרא"ש איפשר דלא מהנייא והסברה שהזכיר מור"ם דבחכ"ח נמי לא מהנייא חזקה. לא נזכרה אלא בדברי הרב"י לדעת רשב"ם. והוא שרשב"ם ז"ל בגמ' לפי שהוק"ל אמתני' דפכ"פ וחכ"ח מאי קמ"ל ומשנה שאינה צריכה היא וכמש"ל. לזה כתב וז"ל לא יפתח אפילו היכא דיש לו חזקה עכ"ל. וכוונתו ז"ל נר' דמפרש מתני' בשככר בנה בחצר השות' ופתח פתחו וחלונו במקום הראוי ושוב נפל הכותל ובנה שכנגדו ופתח פתחו וחלונו ג"כ במקום הראוי ואח"כ עמד הראשון לבנות ולהחזיר פתחו וחלונו במקום שהיה בתחלה ומתוך כך יהיה נגד פתחו וחלונו של חבירו לאשמועי' תנא דאפי' בכי הא שכבר החזיק במקום הפתח והחלון מקודם לא יפתח עכשיו שהוא כנגד פתחו וחלונו של חבירו אלא שירחיק. וה"ז מעין מה שפירשנו לעיל לדעת הפוס' הסוברים דאין חזקה להיזק ראית חלון. וכן פירש בכוונת רשב"ם הרב ב"ח ע"ש. אלא שהרב"י הבין בדבריו דר"ל דאם אין משנתינו ענין לכתחלה דהא אפי' שלא כנגד פתח לא מצי' תנהו ענין לשכבר פתח והחזיק לכל מר כדאית ליה. דאפי"ה מצו שותפין או בעל חצר האחרת הדרי ומיעכבי עליה להרחיק דלא מהנייא חזקה בזה בין בפכ"פ בין בחכ"ח. ולכן כתב וז"ל ומדברי רשב"ם נ"ל דחזקה לא מהנייא בין בפתח בין בחלון שכתב לא יפתח לחצר השותפין אפי' היכא דיש לו חזקה ע"כ. וטעמא דאעפ"י שהחזיק יכול למחות משום דהיזק ראיה אין לו חזקה ע"כ בב"י. ובבד"ה סי' ע"ז וז"ל ובסי' זה אכתוב דהלכה כדברי האומרים דיש חזקה להיזק ראיה כל שידע הניזק ושתק ע"כ. ודברי הב"י ז"ל לכאורה תמוהים דמשמע דרשב"ם בשיטת הסוברים דאין חזקה להיזק ראיה קאי. וא"כ הוא מאי משני ליתורא דמתני' וכל עצמו לא בא אלא ליישב מאי אירייא פכ"פ. ולפי דברי הרב"י לא יישב כלום. ועוד דלקמיה בסמוך כתב הרב"י שדעת רשב"ם בדעת הרא"ש דיש חזקה להיזק ראיה. ועל כרחנו לומר שכוונת הרב"י באומרו על דברי רשב"ם דאין חזקה להיזק ראיה היינו על היזק זה דפכ"פ וחכ"ח דמיירי ביה. והכי קאמר דהיזק ראיה קבוע כזה אין לו חזקה. ולפי"ז הא דמסיים בבד"ה ובסי' זה אכתוב דהלכה כדברי האומרים דיש חזקה להיזק ראיה ר"ל דבכל גוונא יש חזקה ואפי' בפכ"פ וחכ"ח. והיינו כדעת הרמב"ם שתלה הדבר בעשיית מעשה וכמ"ש: מזה מבואר שסברא זו שהביא מור"ם דבחכ"ח נמי לא מהני חזקה אפי' למ"ד יש חזקה להיזק ראיה ונפקה ליה מדברי הרב"י לדעת רשב"ם היא סברה פורחת באויר וההרים התלוים בשערה. שהרי כוונת רשב"ם יש לה דרך אחרת וכמ"ש דאחזקה דמעיקרא קאמר. אבל אה"נ אם פתח והחזיק ועדיין כותלו ופתחו קיימים שוב אין יכולין לערער. וכמו שפירש בדעתו הרב ב"ח בפשיטות. וכוונת הרב"י בדבריו היא דחוקה מאד. דתנא לא יפתח קאמר משמע לכתחלה ואפי' הרב"י שהבין בדעת רשב"ם כן הרי כתב עלי בבד"ה שאינה הלכה והלכה כדברי האומרים דיש חזקה אפי' בפכ"פ וחכ"ח וכמ"ש. וא"כ בודאי דסברה זו לאו דסמכא היא כלל. ותימה רבתי על המציין בסמ"ע על ס' זו הרמב"ן והרשב"א. דדעת הרמב"ן והרשב"א היא דאין חזקה לשום היזק ראיה. ואפי' בפתח שלא כנגד פתח. וחלון שלא כנגד חלון ואין ס' זו מיוחסת אלא לרשב"ם לפי מה שהבין בדעתו הרב"י ופשוט הוא דלא דן המציין בציון זה. וצריך להיות הציון ב"י בשם רשב"ם וכן הוא בש"ע קטן: שו"ר שסברה זו הביאה הרב"י לקמן בשם תשו' הירטב"א וז"ל. ועוד שדעתי נוטה כדברי האומר דהיזק ראיה אפילו בחלון על חצר אין לו חזקה כלל. דהו"ל כקוטרא ובית הכסא כמ"ש בתשו' רבינו הגדול (הוא הרי"ף) וירושלמי מסייע ליה ועוד דאפי' למ"ד היזק ראיה יש לו חזקה. הני מילי בחלון הפתוח לחצר דבעל חלון מזיק לחצר. ובעל חצר לא מזיק ליה והו"ל למחות. אבל חכ"ח דתרווהו מזקי אהדדי לא. הא למה זה דומה להיזק ראיה דשותפין בחצר כגון כותל חצר שנפל או חצר שהחזיקו בלא כותל באמצע שאין בו חזקה כמו שמוכיח בשמעתא קמייתא דב"ב. וכן הסכימו כל גדולי העולם. ולדידי חכ"ח ופכ"פ כדין חצר הוא שאין לו חזקה כ"ש דאיסורא מסייע ליה ואין מחזיקין באיסורא וכן מצאתי לר"מ הלוי הנשיא עכ"ל. דעתו ז"ל דמשום דמזקי אהדדי יכול לומר מפני שגם אתה הייתה ניזוק ממני לכך לא מחיתי. ואע"ג דסיומא דהאי טעמא שבא בדברי הרא"ש והוא שיאמר ממתין הייתי שתתחיל אתה לתבוע לא שייך הכא כמו בחצר. דהכא הב' בא בגבול הא' והיאך יוכל למחות. מ"מ להריטב"א ז"ל נר' דמשום ששניהם ניזוקין לבד יכול לטעון לכך לא מחיתי. ולא אמרו דיש חזקה אלא בשהא' ניזוק ולא האחר: ואיך שיהיה עכ"פ אותה סברה בודאי היא שלא כדעת מר"ן ז"ל בב"י ובש"ע ולא אפילו כדעת מור"ם ז"ל שהרי בב"י ובבד"ה כתב להדייא ע"ד רשב"ם הסובר דבפכ"פ וחכ"ח לא מהני חזקה לפי מה שהבין בדבריו. שאין הלכה כן והלכה כדברי האומר דיש חזקה להיזק ראיה. וכלומר ואפילו בפכ"פ וחכ"ח וכמ"ש. גם בש"ע ס"ז וס"ח הביא לשון הרמב"ם עם טעם ה"ה עליו שממנו מבואר להדייא דלא יצא מכלל דיש חזקה להיזק ראיה אלא היזק דחצר לענין מחיצה משום דמזקי אהדדי ממילא בלא עשיית שום מעשה. וכן חזר ופי' להדייא עוד בסי' קנ"ה סל"ו. מבואר נגלה מדבריו דכל דאית ביה מעשה אפילו פכ"פ וחכ"ח לא יצא מן הכלל ואית ליה חזקה: גם מור"ם ז"ל כתב ע"ד מר"ן לקמן ס"ז שהם דברי הרמב"ם. וכן ראוי להורות אעפ"י שרבים חולקים וס"ל דאין חזקה מהני בהיזק ראיה. ע"כ. הגם שראה כתוב בצדו בס"ח שהטעם להרמב"ם הוא משום דעביד מעשה ולא יצא מן הכלל דיש חזקה. אלא היזק דחצר דלא עבוד מעשה. ועכ"ז סתם וכתב וכן ראוי להורות. משמע שדעתו לפסוק כהרמב"ם לגמרי כוותיה וכטעמיה ואפי' נאמר דלא כתב מור"ם שכן ראוי להורות אלא ע"י המחלוקת ולאפוקי מס' החולקים שהזכיר דבכל היזק ראיה אין חזקה. אלא שראוי להורות דבכל יש חזקה חוץ מהיזק קבוע דחצר או דפכ"פ. וכמו שהיא דעת הרא"ש והטור. ויהיה אומרו וכן ראוי להורות כוותיה דהרמב"ם ולא כטעמיה. מ"מ לו יהי שדעתו כטעמו של הרא"ש שמעי' מיהא דבחכ"ח דלא נפקא מכללא אפי' לדעת הרא"ש והטור מודה מור"ם שכן ראוי להורות. שרחוק מאד לומר שאפי' טעם הרא"ש והטור לא שמיע ליה. ולא שמיע ליה אלא כטעמו של הריטב"א וכמ"ש. דזה א"א שהיאך יעזוב דעת