שופריה דיעקב חלק ב רח

בו לחצר חבירו. דאסור להסתכל במעשה חבירו כדאמרי' גבי גנה. אבל חצר שמסתכל בכניסה ויציאה ואי איפשר שלא יסתכל בתשמיש חבירו דמי האי היזקא לקוטרא ובית הכסא דאמרינן לקמן דלית להו חזקה וכו' אבל אם יש עדים שמחלו השות' על היזק ראיה שוב אין יכולין לחזור בהם וכו' ע"ך. והביא דבריו אלו הטור סי' קנ"ז ע"ש וסמ"ע בסי' זה ס"ח סקכ"ג: הנה לפי ההבדלים הללו שעשה הרב בין היזק ראיה דחצר לחלון מוכח להדייא דאפי' חכ"ח נמי יש לו חזקה דהא לא שייך למימר ביה דמשום דמזקי אהדדי אית ליה למימר מצפה הייתי עד שתפתח אתה לערער דהפותח ב' שבא בגבול חבירו מה יש לו לערער וגם ליכא תשמיש תדיר דחכ"ח נמי אינו עשוי אלא לאורה דלהסתכל אסור. ואין כאן דבר שאין אדם סובלו. ומדשתק איכא למימר דמחל. באופן דחכ"ח נמי ודאי לא דמי להיזק דחצר לענין מחיצה. ומיהו פכ"פ אע"ג דלא שייך טעמא דמזקי אהדדי איפשר דבטעמא דתשמישו תדיר והיזיקו קבוע סגי לדמותו לחצר. ואע"ג דלא דמי כו"ך כיון דאיכא אסמכתא מקרא וכמש"ל איסורא דקרא מסייע לשוייה כחצר. וזהו שכתב הטור בשם הרמ"ה דבפכ"פ לא מהני חזקה כיון דבאיסור עשאו. דעתו ז"ל לומר שגם לדעת אביו הרא"ש ז"ל שהיא דעת הטור ג"כ וכמ"ש בריש הסי' יוכל להיות דבפכ"פ אין חזקה כיון דדמי פורתא להיזק דחצר לענין מחיצה לטעם ב' שכתב הרא"ש וכמ"ש. וגם דמקרא מסייעו ואיכא איסורא למיעבד הכי. אבל חכ"ח לא יצא מכלל מה שסובר הוא ואביו ז"ל דיש חזקה להיזק ראיית חלון כיון דלית ביה שום חד מהנך תרי טעמי. ל"מ טעמא קמא. אלא אפי' טעמא בתרא שהרי אין תשמישו קבוע שאינו עשוי אלא לאורה ולית ביה קפידא. ומשום אסמכתא דקרא לחוד ליכא לעלוייה כו"ך ולו' דאין לו חזקה. ומה גם דעיקר אסמכתא דקרא בפתח הוא דאיתא. וכדקא' ראה שאין פתחי אהליהם וכו' וכן הוא באמת דחלונות במדבר באהלים מנא להו. אלא דתנא אוסיף מדיליה גם חלון משום סייג. וכיון שכן דיינו לומר שלא יפתח אפי' חכ"ח לכתחלה. אבל אם כבר פתח והחזיק לכל מר כדאית ליה עלתה לו חזקה: וקרוב לזה הם דברי הסמ"ע סק"י ע"ש שדעתו ג"כ לומר דלהטור בשם הרמ"ה איסורא דשמעי' מקרא דוירא את ישראל שוכן וכו' תלוי בהקפידה. ולהכי בחכ"ח דליכא קפידא כ"כ ליכא נמי איסורא כ"כ וקרובים דבריו לדברינו. אלא שדבריו ז"ל מגומגמים שפתח תחלה לפרש אליבא דהטור דמאומרו דבאיסור עשאו א"כ אין הדבר תלוי בקפידה ואין מועיל אפי' בקנין. וסיים אבל להי"א וכו'. וסברת הי"א היא סברת הטור שבה התחיל. אכן נר' כוונת דבריו דמה שסיים הטור בפכ"פ כיון דבאיסור עשאו ודאי הוא ג"כ טעם האומרים דה"ה חכ"ח. וא"כ לדידהו לאו בקפידה תלייא מילתא. וכיון שכן י"ל דלדעתם לא מהני אפי' שטר וקנין כי היכי דלא מהני לדעת הרי"פ והרמב"ן והרשב"א בכל היזק חלון משום דס"ל דבכל חלון איכא איסורא בפתיחתו משום דא"א שלא יסתכל וכמש"ל. ודלא כמ"ש הרא"ש דכיון דאינו עשוי אלא לאורה ולא להסתכל אין איסור בפתיחתו. אבל להי"א שהיא סברת הטור עצמו בשם הרמ"ה דבחכ"ח מהני חזקה משום דליכא קפידא. א"כ מ"ש תחלה דבאיסור עשאו אינו ר"ל מחמת האיסור לבד. אלא דמלבד דאיכא קפידא כיון שהוא פכ"פ ואיסור מסייעו דא"א שלא יסתכל. ועוד מקרא דוירא להכי לא מהני חזקה אבל בחכ"ח דליכא קפידא וגם אין בו איסור דא"א שלא יסתכל כיון דאינו עשוי אלא לאורה וכמ"ש אין האסור ומקרא דוירא לחוד מועיל דלא תיהני חזקה. וכיון דשמעינן בקפידא תלייא מילתא א"כ אם היה שטר וקנין מהני. זהו שגנון כוונת דבריו. ועיין דבריו בפרישה ותבין, זוהי שיטת הרא"ש והטור והרמ"ה ז"ל: אמנם דעת הרמב"ם ז"ל נראה דאפי' פכ"פ לא יצא מן הכלל שכלל שיש חזקה להיזק ראיה ולא מפיק אלא היזק החצר לענין מחיצה. שהרי אחר שכתב בפ"ה דין פכ"פ וחכ"ח בחצר השותפין שהעתקנו למעלה וגם כתב דין פותח חנות לרה"ר שלא יפתח כנגד חצר חבירו ונתן הטעם מפני שזה היזק קבוע תמיד. שהרי בני רה"ר עוברים ושבים וזה יושב בחנותו כל היום ומביט בחצר חבירו ע"כ. אחר כל זה כתב בפי"א וז"ל כל הרחקות האמורות בפרקים שלמעלה אם לא הרחיק וראה חבירו ושתק הרי זה מחל. ואינו יכול לחזור ולהצריכו להרחיקו והוא שראה ממנו שמחל כגון שסייע עמו מיד או שא"ל לעשות או שראהו שעמד בצדו בלא החזקה ושתק ולא הקפיד ע"ז זכה. שכל המחזיק בנזק זכה בו. בד"א בשהחזיק בשאר נזיקין חוץ מד' מיני נזיקין אלו האמורים בפרק זה שהם העשן וריח בית הכסה והאבק וכיוצא בו ונדנוד הקרקע שכל אחד מאלו אין בו חזקה. ואפי' שתק הניזק כמה שנים ה"ז חוזר וכופהו להרחיק. וכן היזק ראיה במקום שצריך מחיצה כופהו לעשות מחיצה בכל עת שירצה כמו שביארנו ולמה שינו נזיקין אלו משאר נזיקין לפי שאין דעתו של אדם סובלת היזק מאלו וחזקתו שאינו מוחל שהזיקו היזק קבוע. ואם קנו מידו שמחל בנזקין אלו אינו יכול לחזור בו עכ"ל. מבואר מדבריו דדוקא היזק ראיה בחצר לענין מחיצה הוא דנפיק מכללא דיש חזקה להיזק ראיה לא זולת. מדלא קתני וכן היזק ראיה במקום שהוא היזק קבוע תמיד לכלול ג"כ פתח כנגד פתח לחצר חבירו או לחצר השותפין אחר שכבר בנו והחזיקו ולכלול ג"כ פתח חנות כנגד פתח חצר. ולא קתני אלא וכן היזק ראיה במקום שצריך מחיצה. ולא סיים לומר אפי' בכיוצא בו כמו באבק לכלול ג"כ כל כיוצא בו מצד קביעות ההיזק. שמעת מינה דדוקא היזק ראיה בחצר לבד הוא דמפיק. והטעם כתבו ה"ה בפ"ב ובפ"ז ובפי"א שדעתו ודעת רבינו הר"י הלוי דבחצר בדווקא הוא דאין להם חזקה משום דממילא הם מזיקים זא"ז בלא עשיית שום מעשה. ולפיכך אין להם חזקה בעמידתן כך. ואפי' עמדו כן ג"ש ויותר אבל אם עשו מעשה כגון פותח חלון לחצר חבירו יש להם חזקה לדעתם ז"ל. עכ"ל. וכן כתב הריב"ש בטעם דברי הרמב"ם ז"ל והביאו הרב"י ע"ש: ולפי טעם זה נר' פשוט דלא מבעייא חכ"ח דודאי אית ליה חזקה ולא דמי לחצר כלל שהרי יש בו מעשה וגם שאינו היזיק קבוע כלל. אלא אפי' בפכ"פ בחצר השות' או בחצר חבירו או פתח חנות כנגד פתח חצר דהיזקו קבוע כמו חצר. וכמ"ש הרב בעצמו. עכ"ז כיון דעבוד מעשה ושתק עלתה לו חזקה שאין אדם עשוי שיעשו מעשה המזיקו בפניו ושותק אם לא שמוחל. ודוקא חצר דהיזקו קבוע ולא עשו מעשה וגם דמזקי אהדדי הוא דלא עלתה לו החזקה. דכיון דלא עבוד מעשה ומזקי אהדדי עשוי אדם שישתוק עד שעת הכושר ויערער: