שופריה דיעקב חלק ב רז

והנה לשיטה זו איכא למידק דכיון דאשמועינן תנא דאפי' פתח שלא כנגד פתח. וחלון שלא כנגד חלון בין לחצר חבירו בין לחצר השות' לא יפתח ואפי' נתן לו רשות יכול לחזור בו וכמ"ש הפוס' הנז' א"כ למאי אצטריך תנא למתני תו לא יפתח פכ"פ וחכ"ח. וכן אמאי טרח ש"ס לאתויי אסמכתא מקרא אפתח כנגד פתח כיון דבלא"ה אסור אפי' שלא כנגד פתח ודוחק לומר דאשמועינן תנא דבפכ"פ וחכ"ח אפי' נתן לו רשות לפתוח ועדיין לא פתח יכול לחזור מיד לאפוקי זה שלא כנגד זה שאם נתן לו רשות אינו יכול לערער כ"א לאחר מעשה שיטעון שאינו יכול לסבול ההיזק שכבר בא. וכדמשמע קצת מדקאמרי הפוס' הנז' על כרחנו לומר סתום חלונותיך וכו' דליתא דאדרבא איפכא מסתברא דקודם מעשה יכול לערער יותר מלאחר מעשה שכבר שתק וסבל זמן מה שהרי לאחר מעשה נמי מי יודע שמתחלה היה יכול לסבול ועכשיו אינו יכול. ואין זה תלוי כ"א בדעתו. וא"כ אדרבא קודם מעשה יכול לערער ולמונעו יותר בטענה שחזרתי ועיינתי בדעתי וידעתי שלא אוכל לסבול. ויש טעם בדבריו שהרי לא סבל שום זמן אלא מיד קודם מעשה עמד וערער. גם מלשונם שכתבו אפי' נתן לו רשות לפתוח יכול לומר סבור הייתי לקבל ואי איפשי לקבל. ולא קאמר עד עכשיו הייתי יכול לקבל ועכשיו איני יכול. מש' שקודם מעשה קאמר. ומ"ש בסוף דבריהם סתום חלונותיך וכו' היינו לומר דאם עבר ועשה הרי הוא באיסור תמיד הוא עומד ועל כרחנו לומר לו סתום חלונותיך. ולכן גם מקודם לא נניחנו לפתוח כלל. וא"כ מאי רבותא דפכ"פ וחכ"ח. גם אין לומר דפכ"פ איכא איסורא דאורייתא וזה שלא כנגד זה אינו אלא איסורא דרבנן. דהא נמי ליתא דודאי פכ"פ נמי אינו אלא איסורא דרבנן אלא דאסמכוה אקרא. ואדרבא מקרא לא משמע איסורא כלל. אלא שהוא מנהג קדושה והצנע לכת שראוי הוא שתשרה שכינה על ידו. ובהפכו אין כאן איסור אלא חסרון קדושה וצניעות. ולא שמעי' איסורא אלא מדבריהם: לכן נראה דלדעת הני רבוותא ודאי מתני' בתריתא משום קדושת והצנע לכת הוא דקאמר. ומיירי בשותפין שקנו חורבה וקדם א' ובנה ביתו ועשה לו פתח במקום הראוי. וגם פתח חלונות כמנהג העיר או מדעת שותפו. ואח"ך בא חבירו לבנות ביתו ג"כ ורצה לפתוח פתח ביתו כנגד פתח חבירו וחלונו כנגד חלונותיו כי כן מקומם הראוי או שכן רצה על זה וכיוצא בו שאינו בא בגבול חבירו אלא שבונה בשלו לתומו הוא דאתא תנא לאשמועינן דאע"ג דמה"ד כשם שבנה הראשון ופתח במקו' שרצה או במקום שראוי גם השני כן יעשה. מ"מ ממנהג קדושה וצניעות לא יעשה אלא ירחיק כיון שכבר זכה הראשון. א"נ אפי' בבאו לבנות כא' אשמעוני' תנא שיכולין לעכב זע"ז מלפתוח זה כנגד זה. אלא שיתפשרו ביניהם ע"י גורל וכיוצא וכמ"ש הנמקי והביאו מור"ם בהג"ה ומתני' קמייתא הוא דאשמועינן איסורא דמיירי בבא לעשות פתח וחלון חדש לחצר הש' וכ"ש לחצר חבירו דודאי איסורא איכא לבא בגבולו ולהזיקו. וכן נראה מדברי רשב"ם בגמ' בפי' משניות אלו דבקמייתא כתב משום היזק ראיה. ובבתרייתא כתב משום צניעות וכן נר' עוד מדקדוק דברי הרמב"ם ז"ל בפ"ה מהלכות שכנים שכן היא דעתו בביאור משניות אלו כמ"ש שכתב בזה"ל א' מן השות' שבקש לפתוח לו חלון בתוך ביתו לחצר. חבירו מעכב עליו מפני שמשתכל בו ממנו. ואם פתח יסתום. וכן לא יפתחו השות' בחצר פתח בית כנגד פתח בית או חכ"ח. אבל פותח אדם לר"ה וכו' ע"כ. פתח ברישא בא' שביקש. ובסיפא לא יפתחו השות' פתח או חלון וחזר לאבל פותח אדם לרה"ר. וגם דלא קאמר בסיפא ואם פתחו יסתמו כמו ברישא. משום דרישא מיירי בבא ליכנס לגבול חבירו ולהזיקו וסיפא מיירי בשאין שום א' מהם בא להשיג גבול חבירו. אלא ששניהם באין לבנות לתומם או שקדם א' ובנה ואח"ך בא השני ובנה ג"כ לתומו דלה עבדי איסורא. ועכ"ז יכולין לעכב זע"ז מלפתוח זה כנגד זה ממנהג קדושה וצניעות. וכל זה לכתחלה אבל אם כבר פתחו שוב אין שום א' מהם יכול לחזור ולתבוע שיעשו גורל ויסתום וירחיק א' מהם. דכיון דאינו אלא מנהג קדושה וצניעות קודם מעשה הוא דיכולין לעכב זע"ז. אבל אם אחר מעשה אמרה. אין שומעין לו. וסיפא דסיפא אבל פותח אדם לרה"ר וכו' חזר לבא בגבול אחרים. זוהי שיטת הרי"ף והרמב"ן והרשב"א וסייעתם: אבל דעת הרא"ש ז"ל ור"י הלוי שיש חזקה להיזק ראית חלון וכן דעת הטור ז"ל כמ"ש בריס"י קנ"ד וכן דעת הרמב"ם ז"ל אעפ"י שהטור ז"ל מנאו עם כת הסוברים דאין חזקה. כבר תמה עליו הרב בב"י ובכ"מ והעלה שדעת הרמב"ם כדעת רבו הר"י הלוי וכדעת הרא"ש. ולדעתם ז"ל ג"כ נוכל לומר דמתני' דפכ"פ וחכ"ח בבא לבנות ברשות בשלו מיירי. וכמ"ש לדעת הפוסקים הנ"ל. וכמו שביארנו בדעת הרמב"ם כנ"ל. אלא שהטור ז"ל ניחא ליה לפרושה בבא לגבול חבירו. ומיירי שנתנו לו רשות סתם לפתוח פתח או חלון והוא רוצה לפתוח כנגד פתחם או כנגד חלונם דמצו מיעכבי ולו' לא לכנגד פתח נתכוונו ע"ש ובב"י. וכן פי' הנימקי ע"ש ועוד נוכל לומר דמיירי בנתנו לו רשות לפתוח פכ"פ בפי' ועכ"ז אסור לו לעשות אף אם אינם חוזרים ומעכבים. א"נ מיירי בנתנו לו רשות בפי' לפתוח פכ"פ וחזרו בהם קודם מעשה דיכולים הם לחזור לאפוקי זה שלא כנגד זה דאינם יכולים לחזור: ומיהו לאחר שנתנו לו רשות בין בחצר השות' בין בחצר חבירו ועשה מעשה ופתח פכ"פ וחכ"ח או שפתח מאיליו וראו ושתקו לדעת הסוברים דבראה ושתק הוייא חזקה. או שהחזיק ג"ש למ"ד דבעי ג"ש וטענה ושוב ערערו בזה יש חילוק בין דעת הרמב"ם לדעת הרא"ש דמדברי הרמב"ם ורבו הר"י הלוי מוכח דגם בזה יש חזקה בין בפתח בין בחלון. ומדברי הרא"ש לא מוכח אלא בחכ"ח דודאי לא נפיק מהנך דיש להן חזקה. אבל בפכ"פ יוכל להיות לדעתו דאין חזקה. וז"ל הרא"ש ריש ב"ב ובכל דוכתא קי"ל דהיזק ראיה שמיה היזק. ושותפין שחלקו את החצר ולא בנו כותל ביניהם. ואחר כמה שנים תבע הא' לבנות כותל ביניהם. ושכנגדו טוען הנה מחלת לי על היזק ראיה שאני מזיקך ונתתו לי או מכרתו לי והחזקתי בו כמה שנים אין טענתו טענה ולא שייך כאן חזקה דטעמא דחזקה היינו כיון ששתק ולא מיחה הפסיד. והיינו דוקא היכא שהמחזיק הוא מזיק ואינו ניזק כגון מי שיש לו חלון פתוח לחצר חבירו והחזיק בו ג"ש. אבל הכא מצי למימר למה היה לי למחות יותר ממך. והלא הייתי מזיקך כמו שהיית מזיקני והייתי מצפה אולי תפתח אתה לתבוע ועוד דלא דמי האי היזק להיזיקא דחלון. דהתם לאו היזק תדיר הוא שהחלון עשוי לאורה. ולא להסתכל