שופריה דיעקב חלק ב רג

בתוך שלו דבר הגורם היזק לחבירו ע"כ והביא דבריו מר"ן שם בס"ך בקצרה ע"ש. והן הם דברי המרדכי בפ' הבית והעליה גבי בית ועליה של שנים וז"ל וכתב ראבי"ה לפי ענין ההיזק דמי הרחיצה מועטים הם וכלים לאלתר אבל אם יש שפיכת מים רבים אצלו מזיקים לו תדיר דרך כותלו הוי ליה גירי דיליה ומצאתי דמכאן יש לפסוק. ראובן שתבע לשמעון לדין וטען תקנת חפירה מליאה אבנים להקוות לשם מי חצירך אצל מרתף שלי ומימיך נופלים במרתף שלי ושמעון משיב מה שתקנתי בשל עצמי תקנתי ואם מזיק לך שום דבר תתקן כיון דשמעון מימיו מרובים גירי דיליה הוו ועליו לתקן ע"ך. והביא תחילת דבריו אלו מור"ם ז"ל שם בסי' קנ"ה ס"ד ע"ש וא"כ לכאורה נר' דנדון זה נמי דמי להנך שע"י ריבוי המים ובפרט שהם חמין הם בוקעים ונכנסים לחצירות והוו גירי דיליה: אך נראה דל"ד דשאני התם שעושה הגומא סמוך לכותל חבירו והמים נאספים בו ונכנסים למרתף והוי ממש גירי דיליה שע"י אסיפת המים שנאספים בגומא שעשה הם נכנסים לשל חבירו. משא"כ הכא בנד"ז שלא עשה להם מקום ליקוות כלל אלא שהוא שופכן לביב ועוברין בתוכו ולעתות שנאטמים הביבין מחמת צרורות ועפר הסותמים אותם המים נקווים מאליהם ובוקעין ונכנסין ודמי לאילן סמוך לבור ומשרה סמוך לירק דאייתינן. ועוד דהכא ברשות הוא שופך לתוך הביב העשוי לשפוך בו שופכין אלא שאח"ך נמשך היזק מריבוי המים לעת שנאטמים הביבין. ול"ד להנך שהוא מתחיל בהיזק בעצם ובראשונה ומחדש דבר אשר לא היה שעושה גומא לקיבוץ המים וע"י קבוצם מזיק לחבירו: ומיהו מהא דמור"ם סי' קנ"ג סי"ב בשם הנמק"י מי שהחזיק בחצר וכו' אבל השופך שופכים ברשותו דרך ביב העוברת בחצר חבירו אעפ"י שלא החזיק אלא לדבר א' יכול לשפוך שם מי שירצה הואיל דברשותו הוא שופך ע"כ. אין ראיה לנד"ז דשאני התם כדיהיב טעמא הנמק"י דכיון שנשתעבד הביב לקלוח הדיוטאות אין ממחין בידו לא לגשמים ולא לכביסה ע"ש והיינו טעמא משום שהביב משועבד לכל שופכין שיבואו מהחצר ע"י הדיוטאות והחצר עשויה לגשמי' ולכביסה וכיוצא אבל בנד"ז שרוצה לשנותה מחצר לתברנא שמעולם לא עלה זה על הדעת ולא נשתעבד הביב כלל לקילוח זה אפשר שיכולין למחות בידו: ועוד נר' דהתם לא מיירי אלא מריבוי המים שעוברין בתוך חצירו שזה טוען לא החזקת אלא למועטים ולא למרובים אבל מהיזק הנמשך מריבויין שבוקעין ונכנסים לבתים לא מיירי כלל באופן דמהא דמור"ם אין ראיה לנד"ז לענ"ד. אך מ"מ נ"ל דאין יכולין לעכב עליהם מהטעם שאמרנו: עוד יש טענה אחרת בפי המערערים שטוענים שהמים חמין כשעוברין בתוך הביבין ההבל שלהם מזיק לכותלי הביבין תמיד ומפעפעין והורסים וממסמסין. וזה נר' שהוא היזק הבא מיד ויש להם על מה שיסמוכו בטענה זו מהא דכתב מר"ן בסי' קנ"ה ס"ד מרחיקים את הגפת ואת הזבל ואת המלח ואת הסיד וכו' מכותל חבירו ג"ט והט' משום דכל אלו מוציאים הבל וקשים לחומה וכמ"ש הסמ"ע שם ע"ש ותיקון הבור שרוצים לעשות נר' שהוא תנחומין של הבל דמי ישב לשומרן שלעולם לא ישפכו כ"א בבור. ועוד שבאורך הזמן יבטל הבור ויטענו בעלי האלתברנא שהחזיקו ברצון בני המבוי ויצטרכו לעמוד בדינא ודיינא ולא מן השם הוא זה וכמ"ש בסי' קנ"ד סי"ו: אך נראה שגם בטענה זו אין כאן היזק ברור נעשה מיד ע"י המים חמין ששופכין שאיפשר שכיון שמתערבים עם המים קרים שבביבין אינם מעלים הבל כ"כ ואינם מזיקים לכותל. ולא דמו לגפת וזבל שעומדים בפני עצמם ומוציאים הבל תמיד: עוד טוענים המערערים שלפעמים ההיזק בא מיד והוא בשעה שנאטמים הביבין והוא שופך מים הרבים של האלתברנא שמיד הם נכנסים לחצירות ולבתים: ולכאורה היה נר' דמצד זה יכולים לעכב עליהם דחשיב גירי דיליה. ודומה לזה ראיתי בתשובת מהר"מ במרדכי פ' לא יחפור בראובן שעשה צנור בקרקעו אצל כותלו של שמעון. והכותל של עצים ושמעון טוען שמזיקו בשעה שהנוטפים רבים על הזוחלין שהמים נכנסים לביתו. והשיב דצריך להרחיק ג"ט דחשיב גירי דיליה ולא היזקו דממילא דזמנין שנופלין בצנור עפר וצרורות והוא נסתם ומנקר אותו ונמצא שמקרב המים בידים לכותל והוו גירי דיליה ע"ך: ולכאורה נר' דה"נ דכוותה אך נר' לחלק דהתם כל ההיזק בא מחמת המזיק משא"כ הכא שלולי אטימת הביבין אין כאן היזק. ואטימת הביבין לא על ידם באה ועל הניזק להרחיק עצמו ויפתח הביבין ולא יוזק. באופן שאין בטענת המערערים שום היזק ברור המחייב למנוע האחים הנז' מלעשות תברנא הנז' שלכל הפנים מידי ספק לא יצאנו וכבר ידוע דכל ספיקה דממונא הוי קולא לנתבע. וכמ"ש הרב"י סי' קנ"ה אהא דכתב הטור או סד בסיד כתב הרב"י דבגמ' איבעייא לן או סד תנן או וסד תנן ולא איפשיטא. הילכך אם עשה א' מהם אין כופין אותו לעשות יותר וטעמא דכל ספיקא דממונא הוי קולא לנתבע ע"ש. ולפי זה נר' שגם בנד"ז אין יכולין בני המבוי למנוע האחים הנז' מלעשות אתברנא הנז' ודיים מה שקע"ע לעשות הבור הנ"ל לקרר בו המים. אחר שמה"ד נר' שאפי' זה אינם מחוייבים כיון שאין כאן שום היזק ברור נעשה מיד ע"י המים חמין זהו הנלע"ד בזה וציי"מ אכי"ר וע"ד אמת בשילהי תשר"י ש' זכרו נפלאותיו לפ"ק וקיים: יעקב בירדוגו ס"ט בן לא"א הרב יקותאל ז"ל סימן כ"ה. טופס תקנה משני המאורות הגדולים ה"ה הרב מו"ד המלאך רפאל בירדוגו זצ"ל והרב א"א מוהר"ר יקותיאל בירדוגו זלה"ה. וז"ן אב"א תב"ת. בענין תיקון הביבין רבו צווחות רבות בין העליונים לתחתוני' כמה יתנו העליונים לתחתונים. כי הנה כפי הדין נר' שיתנו העליונים בשוה בפינוי ובנין כותלי הביב וקירויו. אלא ששמענו שיש מנהג שהעליונים לא יתקנו עם התחתונים כ"א בפינוי. אבל בבנין וקירוי