שופריה דיעקב חלק ב קצט

ובאו תחי' כתבי המערערים הנז' לידינו וראיותיהם ואח"ך באו לידינו כתבי המעמידים את ההקדש ונדרשנו מהם לחוות דעתינו. וזה מ"ש תשובה. גם אנכי הצעיר הובאו לידי כתבי המערערים לבטל ההקדש הנ"ב ועברתי עליהם ולא ראיתי בהם ממש ולא רציתי ליזקק להשיב עליהם כלום: והן עתה ראיתי דברי החכם הנ"ב בכל אשר נשא ונתן להעמיד דגל ההקדש וכולם דברים נכוחים למבין. אם במה שכתב להכשיר עדות העדים החתומים על ההקדש הגם שהם מביני העיר. הם דברים פשוטים וברורים ודעדיפא איכא למי' דמ"ש מר"ן בשם הרשב"א ז"ל עכשיו נהגו לקבל וכו'. לאו למימרא דמנהג בעלמא הוא ולא מן הדין אלא דר"ל שדינים אלו שזכרנו לבני העיר שבא א' לערער עליהם וכו' וכן בני העיר שנגנב ס"ת שלהם. וכן האומר תנו מנה לעניי עירי וכו'. הם מסופקים בידינו. אם איירי שגם בשהמערער והעדים מביני העיר. א"ד דוקא כשהמערער מעיר אחרת הוא דקא' בין בההיא דמרחץ. בין בההיא דס"ת. בין בההיא דתנו מנה וכו' דכולהו מיירי כשהמערער מעיר אחרת. דאותו שבא לערער על המרחץ ועל הרחוב היה מעיר אחרת וטוען שהוא של אבותיו. וכן בההיא דס"ת מיירי שנגנב מעיר זו ונמצא בעיר אחרת ונפל הפרש ביניהם. וכן בההיא דהאומר תנו מנה לעניי עירי. מיירי שהיורש שלו מעיר אחרת ואומר להד"מ. בהא הוא דקא' ברייתא שאין בני העיר כשרים להעיד לזכותן נגד המערער שכולם נוגעים. אבל אם המערער ג"כ מבני אותה העיר כשרים בני העיר להעיד כנגדו. דאדעתא דהכי ירדו מתחי' שנתחדשה העיר שיהיו כולם כשרים להעיד זע"ז בענין צורכי צבור אעפ"י שכולם נוגעין בדבר. וכן כשקיבלו עליהם דיינין לדון ביניהם. גם לדון בענין צורכי ציבור כשיהיה לשום א' ערעור עליהם קבלום אעפ"י שהם נוגעים בדבר. וע"ז כתב הרשב"א שממה שראינו עכשיו שנהגו לקבל עדות וכו'. ש"מ דברייתא גופה לא מיירי אלא כשהמערער מעי"א. וזהו שסיים מר"ן ג"כ כיון שקיבלום עליהם. כלו' שטעם המנהג הוא כיון דמסתמא קבלום עליהם כשישבו בעיר להיות כשרים להעיד זע"ז אפילו בדבר שהם נוגעים בו. וא"כ מנהג זה דינא הוא. וכוונה זו נ"ל דמוכחא טובא בדברי הרשב"א שהביא בב"י. וז"ל. ועידי הקהל שהם מעידים על התקנות וההקדשות והם נוגעים בעדות. כן נהגו בכל קהלות הקדש שאין מביאין עדים ממדינה למדינה כי יש תקנות במקצת מקומות שכל יש' נכללים בהם. וא"כ בטלת אותם. ועל כיוצא בזה אמרו בירושלמי אם הלכה רופפת בידיך צא וראה מה הציבור נוהג בו ונהוג כן עכ"ל מבואר מזה שהמנהג מגלה שההלכה כך היא. וכן נראה דעת הבא"ג בשם הרא"ם שעל מ"ש הטור בני העיר שבא א' לערער עליהם וכו'. כתב וז"ל הא דתני בברייתא אין דנין בדייני אותה העיר ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר לא אמרו אלא לאותן שאינם מבני העיר. אבל בני אותה העיר עצמה דאנן סהדי דמעיקרא קבילנהו עלייהו והמנינהו עלייהו. פשי' שהם נאמנים הרא"ם ח"א סי' י"ב עכ"ל: מבואר להדייא כמ"ש דס"ל להרא"מ דברייתא גופה לא מיירי אלא כשהמערער מעי"א וכו' ואעפ"י שא"א שלא ראה דברי הרשב"א שהזכיר זה בל' מנהג. מ"מ ס"ל דהמנהג שזכר הרשב"א אינו אלא לגלות שכך היא ההלכה וכמ"ש. ואפי' נאמר שכוונת הרשב"א ומר"ן שאין זה אלא מנהג. הרי מבואר בדברי הרשב"א שכך נהגו בכל קהלות הקדש ומצוה לשואל שינהוג כן אפי' במקום שאין המנהג הזה ידוע. וגם מר"ן ז"ל ודאי לקבוע הלכה כן בכ"מ נתכוון ומה נשאר עוד. ואף אם יש מהאחרונים שימאנו כ"ז ומטילים ספק אפי' בדברי מר"ן. אנו אין לנו אלא פשט דבריו. ומה שהקשה החכם בפנים למה זכר מר"ן הדינים ההם כיון שס"ס המנהג ביטלם. לק"מ שכתבם לענין כשיהיה המערער מעי"א דליכא טעמא דקובלים עליהם. ואין לו' דא"כ פשי' מאי קמ"ל. דליתא דא"כ אפי' כשהמערער מאותה העיר תיקשי' מאי אית לך למימר דקמ"ל. דל"ת דלא מיחשבי הנאות אלו הנאות לשיהיו נקראים העדים נוגעים בעדות. כיון שאינם הנאות נרגשות ומיוסדות לעדים לבדם. וא"ך גם כשנאמר דלא מיירי אלא כשהמערער מעי"א היינו דאתא לאשמועי': ועל כ"ז הרי המנהג פשוט בכל ערי יש' אשר שמענו ונדעם שאין מביאים עדים מעי"א להעיד על יחיד מבני עירם שהקדיש מנכסיו לעניי העיר. ומעולם לא שמענו מי שפקפק להצריך עדים מעי"א. ומה נשתנה הקדש זה לשנות בו את הידוע ולעוות בו עלינו את המקראות. ואין המערער בזה אלא מן המתמיהים. באופן שטענה זו הבל ואין בה מועיל: גם הטענה הב' שרצה לטעון ללוקח שמא האל' חזרה וקנתה מההקדש. פשוט הוא שאין בה ממש כיון שאין כאן חזקה למוכרת כלל אפי' יום א'. שמה שהיתה המוכרת נהנת מהפירות הוא מכח השיור ששייר בעלה הפירות לו ולאשתו להיות שליטים בהם עד יום מותם. ודברי מהריב"ע ז"ל שכתב באחין שמכר א' מהם חצר הידועה לאביהם דלא יחזיר הלוקח עד שיתברר שהוחזק המוכר גזלן. אבל מסתמא אמרי' שלא מכר. מיירי בודאי שהיתה למוכר חזקה אפי' יום א' שדר בה בחזקת שהיא שלו. והלוקח מכרו ג' שנים. אלא שמפני שהיה עולה על לב לבטל חזקת המוכר מצד האומדנא שקרקע המוריש מסתמא הוא של בניו בשוה. והו"ל שותפים. ושות' אין להם חזקה זע"ז. לזה בא הרב לו' שאין אומדנא זו כדאי. שיכול להיות שנטל זה קרקע וזה מעות ומטל'. או קרקע אחר כנגדו. באופן שכל שלא ראינו שנהגו שיתוף אין להם דין שותפות ויש למוכר חזקה. וזה הניחו הרב בכח המאמר ולא הזכיר כ"א היוצא ממנו שהוא הנדון שלו שכבר מכר השותף הכל. והיה עולה על הדעת דמסתמא קרקע המוריש בין האחים בשוה ואם מכר א' הכל מסתמא גזלן הוא על חלק אחיו. ומוציאין מהלוקח כדין הלוקח מגזלן. לזה כתב הרב דליתא דאחזוקי אינשי ברשיעי וגזלני לא מחזקינן. ובעינן שיוחזק המוכר גזלן. אבל מסתמא אמרי' שלו מכר. ואפי' באחין דסתמא קאמר הרמב"ם ע"ז שיוחזק גזלן. ולכן כיון שלא ראינו שנהגו שיתוף בשו"ז אין המוכר בחזקת גזלן. דאדרבא אמרי' שזה כולו עלה לחלקו ושלו מכר. וזה פשוט: וממה שהסכימו ב"ד על המכר והן הן החתומים על ההקדש אין ראיה שחזרה וקנתה מההקדש. דליתא דאדרבא לאידך גיסא. דאם איתה דחזרה וקנתה קלא אית לה והיו הסופרים מזכירין זה בשטר המכר או הב"ד בהסכמתם. הא ודאי שלא קנתה כלום.