שופריה דיעקב חלק ב קפח

סימן י"ד. שאלה יעקב היה מחזיק בבית א' ודר בה כמה שנים עד יום מותו בכח משכו' שהיתה לראובן בנו הגדול שמאשתו הא' עליה. וכשמת יעקב הניח את שמעון בנו הקטן ואלמנתו אשה שניה דרים בבית הנז'. אח"ך עמד לוי בעל גוף הבית הנז' ומכר הבית הנז' ליהודה כמות שהיא ממושכנת ועל יהודה לפדותה. אח"ך נלב"ע האל' הנז' והלך הבן הקטן לעיר אחרת וכשגדל מכר שטר המש' ליששכר בכ"מ שהוא וכשתבעו הלוקח להביא לו השטר הלך וכתת רגליו לעירו והביא לו השטר. וימצא כתוב לזכות ראובן אחיו הגדול הנז'. אח"ז הגיעו הדברים לבת בתו של ראובן הנז' שגדלה היום ונשאת לזבולון ועמדה וערערה על שמעון המוכר באומרה שהשטר הוא של ראובן מורישה הנז' אלא שמתנת חנם היה נותן לאביו ולאלמנתו לדור בבית והשטר היה ביד מורישה וכשמת נשאר אצל זקינתה של הבת מכלל נכסיו ואח"ך מתה הזקנה הנז' והלך והביא השטר מיד בעלה או גנבו מנכסיה. והביא ראיה בידו שהיא שלו ועמד ומכרו. ושמעון השיב שבאמת היא שלו. והרי עד א' שמעיד ששמע מראובן שהשטר הנז' הוא של אחיו הקטן. חזרה היורשת וטענה שע"א לאו כלום הוא. ועוד שהיה קרוב בשעת ראיית העדות. וקודם שיגמר הדין ביניהם עמדה היורשת ומכרה המשכונה ליורשי הבעלים בעלי גוף הקרקע ועמד הזוכה ותבע שורת הדין: תשובה לשון מר"ן בסי' ס"ו סי"א מי שהוציא שטר וטוען שחבירו מכרו לו בכתיבה ומסי' ואבד ממנו שטר המכר אינו צריך עדים לענין קנייתו אבל צריך עדים לענין תביעתו וכו' וזה לשון הרמב"ם בפ"ט מהלכות נחלות והביאו הטור וב"י בסי' ס"ב. אחד מן האחים ששט"ח יוצא מתחת ידו עליו להביא ראיה שאביו נתנו לו בכתי' ומסי' או שציווה לו כשהוא שכ"מ. ואם לא הביא ראיה ה"ה לאמצע. בד"א באחין מפני שחזקתן שומטין זה מזה. אבל אחר שטען שניתן לו או קנהו מבעליו גובה בו וא"צ להביא ראיה ע"כ. ופי' ה"ה דגובה דקאמר היינו כשרוצה הלוה לפרעו ע"ש. והיינו כפסק מר"ן הנז' מדברי הרמב"ם ג"ך בפ' ו' מהלכות מכירה דלענין קנייתו א"צ ראיה אבל לענין תביעתו צריך ראיה. אלא דזהו באדם דעלמא אבל באחין אפי' לענין קנייתו צריך ראיה. וזה לשון מור"ם בהג"ה סי' ס"ב ודוקא שהשטרות כתובים על שמו. אבל כתובים על שם האחים או ע"ש אביהם לא יוכל לו' ששלו הוא ואפי' מת על היתומים להביא ראיה בעדים. וכתב הסמ"ע זהו אתייא אפי' למאן דאמר דנאמן לאמר כתב לו המוכר שטר קני לך איהו וכל שיעבודיה וא"צ ראיה לזה. מ"מ באחין מודה דאינו נאמן משום דדרך האחין להורות לעצמן היתר ומשמטי זמ"ז ע"ך. גם הש"ך ז"ל כתב על היתומים להביא ראיה בעדים שהקנהו לו בכתי' ומסי' כדלקמן סי' ס"ו סי"א ואפילו למאן דפליג התם מודה כאן באחין דשמטי מהדדי. אבל לא מהני הכא כשיביאו ראיה בעדים שהיה לו ממון מיוחד לכ"ע ע"ך. מבואר מזה דבאחין בין כתוב ע"ש אביהם בין כתוב ע"ש אחד מהם ונמצא השטר ביד א' מהם שאינו כתוב ע"ש וטוען שאביו או אחיו נתנו לו בכתי' ומסי' צריך ראיה אפי' לענין קנייתו. ואם לא הביא אם הוא ע"ש אביהם הרי הוא לאמצע. ואם הוא ע"ש אחיו הרי הוא שלו דחזקת אחין שמטי מהדדי וכל א' מורה היתרא שאחיו אכל משל אביהם יותר מחלקו והוא לא אכל. ולכן משקר ואומר דברים אשר לא כן ששטר זה. מסרו לו אביו או אחיו. ומזה נלמד לנד"ז שנמצא שטר משכו' ביד האח הקטן כתוב על שם אחיו הגדול והוא טוען שלו הוא כלו' שאחיו הקנהו לו בכתי' ומסי' עליו להביא ראיה וכל שלא הביא ראיה אינו נאמן אפי' לענין קנייתו דחזקתו שמיט מאחיו ומורי היתירא שאחיו הגדול אכל משל אביו הרבה בחייו ובמותו והוא שהניחו אביו קטן לא אכל. ובפרט בנד"ז שהיה אביו דר במש' שהוא חושב שמשל אביו היתה אלא שנכתב השטר ע"ש אחיו ואפי' חלק האח באביו במשכו' אין לו. שכבר אכל מאביו יותר מזה בחייו או במותו והוא קטן ולא ידע ולא הרגיש. וע"א שבידו פשיטא דלאו כלום הוא. ומה גם שהיה קרוב בשעת ראיית העדות. ועוד שיכול לומר שלא להשביע את עצמו אפי' אם היתה ההודאה בפני שנים כיון שלא תבעו אדם וגם לא היתה ההודאה בפני התובע וכמ"ש סי' פ"א. וכ"ש שלא הודה אלא בפני ע"א וקרוב דלאו הודאה היא כלל שאינו חושש מלהתל ולהודות כיון שאין עדים וכיון שכן מה שהחזיק הקטן במש' ומכר וגם שהחזיק הלוקח ג"כ לאו כלום דאפי' בחזקת קרקע אם החזיק מכח שטר ונמצא השטר בטל אין חזקתו חזקה והכא נמצא השטר בטל שאינו כתוב לזכותו אלא לזכות אחיו וכ"ש בחזקת משכו' שטענתו היא שטר מכי' היה לו ואבד ואינה טענה באחין וכמ"ש: ועוד נר' דאפי' אם היה הענין באדם דעלמא כיון שהיורשת מכרה השטר לבעלים שכ"כ בפנים וז"ל שבעד סך כו"ך שנתחייב לה הר"ש מחלה לו וכו' כלומר שנתחייב לה בפחות מהדמים שבשטר ובעד כן מחלה לו השאר וה"ז כאילו פדו הבעלים מהמלוה ולא נשאר ללוקח שהשטר בידו על הבעלי' כלום. ולא על היורשת וכמ"ש בסי' ס"ו סי"א טען לוי שלא מכר ולא נתן שט"ז נשבע היסת ונפטר. וכלומר שהלוי שהשטר ע"ש טוען נגד ראובן המחזיק בשטר. אמת הוא שנפרעתי משמעון הלוה ואפ"ה אין ליתן לך כלום כי לא מכרתי לך כלום וקאמר שישבע לוי על טענתו שהוא כן ונפטר ע"ש. ובסמ"ע. והשתא דמת מלוה והיורשת טוענת מאי דמצי למטען אביה שלא מכר ולא נתן וכבר נפרעה מהלוה פטורה בלא שבועה והלוה ג"כ ודאי פטור שאפי' בלוקח שיש בידו כתי' ומסי' ועמדו לדין הלוקח והלוה והמלוה וא"ל דין ללוה לפרוע ללוקח ועבר על ציווי ב"ד ופרע למלוה נפטר וכמ"ש שם סי"ו וכפי' הרב ב"י והסכים הש"ך והסמ"ע ע"ש. ואין חילוק בזה בין שטר משכו' בין שטר חוב אע"ג דלענין מחילה אם מחל המלוה המוכר השטר אחר מכירתו ואחר שירד הלוקח והחזיק אין מחילתו מחילה לסתמא דדינא בס"ג שאני מחילה דאין שעבוד קרקע נפקע במחילה. אבל אם פרע לו הלוה ודאי נפקע השעבוד דאדעתא דהכי ממשכן ומשעבד שכשיפרע לו נפקע השעבוד מאליו וא"ץ קנין מהמלוה כשיפרע לו לחזור ולהקנות לו. ואפי' במקום שכבר נמסרה המש' ונשתעבדה לאחר כיון שפרע הלוה למלוה שלו פקעה המש' מיד מי שהיא בידו ואין הלוקח יכול לחזור על הלוה שפרע למלוה. וכ"ש בנדון זה שאין בידו כתי' ומסי' וצריך ראיה לענין תביעתו דפשיטא דפטור הלוה אם פרע למלוה או ליורשיו ואין יכול הלוקח לתובעו אחר שפרע למלוה שלו: