שופריה דיעקב חלק ב קפד

ע"ש. וא"כ אפי' אם הלוה מרצונו או היורשים מרצונם נתנו לבע"ח. או ב"ד הגבו לבע"ח חייב המקבל להחזיר לבעל העסק כשיבא. וזהו מה שבאו להשמיענו הרי"ף והרמב"ם ומר"ן בעיס' שאין זכות לבע"ח ולא לאשה בכתו' לגבות כלום בשו"ז אפי' אם עדיין לא בא בעל העסק ליטול את שלו שב"ד מוציאין מהיורשים ומניחין אותו בידם עד שיבא בעל העסק ויטול את שלו. משא"ך במלוה דדוקא אם בעל הממון עומד ותובע את שלו וממונו עדיין בעין או דאתי מחמתיה אז הוא קודם לשאר בע"ח. אבל אם אינו לפנינו מגבין לשאר בע"ח. וכשיבא בעל הממון יתבע מהלוה דוקא כשאר כל בע"ח: יעקב בירדוגו ס"ט בן לא"א הרב יקותיאל ז"ל סימן י'. ידי"ן ורוחי החכם השלם והכולל כמה"ר יעקב בירדוגו נר"ו. יודיעני כת"ר דעתו וסברתו בהנהו תרי ספיקי. הא' בענין אל' אחת שהיו לה ב' בנים. וא' החזיק בבית א' אחר מות האל' ט"ו שנים ואין דובר אליו דבר עד היום הזה שנתגלגל הדבר ויצאו שטרותיו ליד שמעון אחיו בתורת פקדון. ושמעון הנז' פשפש ומצא בתוך השטרות הנז' שטר מקנת הבית ההוא כו"ח על האל' הנז' אם הבנים הנז'. וע"ז צעק שמעון הנז' צעקה גדולה ומרה נגד ראובן אחיו מדוע ככה עשית להחזיק בנכסי ובנחלתי ולהעלים השטר תחת ידך ואנכי לא ידעתי מזה הענין כלום. וראובן משיב ע"ז שהבית ההוא מקנת כספי הוא אלא מפני שהקנייה הנז' היתה על ידה ונכתב על שמה השטר. וגם ע"ז הקפדתי עליה וחזרה וכתבה לי שטר קנייה ממנה ואבד. והרי החזקתי כמה שנים. וע"ז גדלה צעקתם. זהו הספק הא': והספק הב' הוא בא' מן השות' שיצא השטר על שמו והוא מודה שהוא מכיס השותפות והלוה סידר נכסיו ולית ליה מגרמיה כלום. ורצו לפשוט יד בלקוחות. ונתחייב לישבע כדין כל טורף ולא רצה לישבע כי אמר שאין לו חפץ בממון זה שאינו יכול לגבותו כ"א בשבו'. ושמעון שותפו צווח ככרוכייא שאינו מן הדין להפסידו בחובו ועליה רמי או לישבע או לשלם מכיסו: והנה לענין הספק הא' הדבר מבואר בדברי הרמב"ם הל' נחלות פ"ט הל' ט' והל' יו"ד. שכתב וז"ל. א' מן האחין שהשט"ח יוצא מתחת ידו עליו להביא ראיה שאביו נתנו לו בכתי' ומסי'. ואם לא הביא הרי הוא לאמצע מפני שחזקתן משמטים זה מזה. אבל אחר שטען שנתנו לו וכו' גובה בו וא"ץ ראיה. ע"ש. והביאה מור"ם ג"כ סו"ס ס"ב ע"ש. ומינה לנ"ד ששטר מקנה כתוב ע"ש האל' שהוא לאמצע עד שיביא ראיה שהמקח היה לזכותו אלא שנכתב על שמה מפני האמנה שביניהם: ומיהו בנ"ד כיון שהוא מוחזק בקרקע ואינו ידוע שהיה של אמו כלל אלו לא יצא השטר מתחת ידו והוחזק בב"ד. אפשר לו דמהימן במגו דאי בעי קלייה או מצנע ליה. ומעולם לא היה שום שטר על שם האם. אלא אני הוא שלקחתי מהבעלים הא' ואבד ממני השטר והרי חזקה שיש עמה טענה. אבל עכשיו שיצא השטר והוחזק בב"ד תו לא מהימן כמבואר בסי' מ"ז ע"ש: ועל הטענה הב' שטען שכבר הקפיד על אמו בזה וכתבה לו שטר זכייה ממנה. בזה יש לו מקום זכות אם יברר שהחזיק בחיי אמו ב' חזקה ולא היה סמוך על שולחנה. שאם היה סמוך על שולחנה לא עלתה לו חזקה כמבואר בסי' קמ"ט ע"ש. אבל אם לא החזיק כ"א לאחר מותה לא עלתה לו חזקה הואיל ואחיו לא ידע שיש לאמו זכות בקרקע ההוא כמ"ש בסי' קמ"ב ס"ב ובסי' קמ"ט. דכל שטעה ולא הכיר לא הוי חזקה ע"ש. ואפי' יטעון המחזיק שהיתה ידיעה למערער כל שלא בירר זה בעדים לא הוי חזקה שכבר הוחזק הקרקע בחזקת האם ע"י שטר המקנה עד שיברר שהחזיק כראוי באופן המועיל: ולענין הספק הב' לכאורה היה נר' דליכא למילף מההיא דסי' ס"ו סי"א דיש לדחות ולו' דדוקא במוכר שקיבל הדמים מהלוקח ולא רצה לישבע הוא דחייב לשלם ומדין אחריות נגעו בה. אבל בנ"ד שאין כאן לא מכר ולא אחריות אע"פ שלא רצה לישבע פטור מתשלומין. וכההיא דסי' קע"ו סמ"ז דאעפ"י ששמעון קבל הערבים אינו חייב להקניט השר שלו ע"ש. וה"נ דכוותה כיון ששמעון זה הוא נמנע מיראת השבו' אין עליו שום חיוב כלל. אמנם כד דייקי' שפיר נר' דהא לאו מילתא היא וכל שלא רצה לישבע חייב לשלם מדין מזיק ל"ש מוכר ל"ש נותן. דבתרווייהו איירי מר"ן בסי' ס"ו כמדויק הטיב בל' במ"ש וטען לוי שנתנו לו בכתי' ומסי' וכו'. טען שלא מכר ושלא נתן וכו' ואפ"ה פסיק ותני סתמא דאם לא רצה לישבע חייב לשלם. ובנותן ע"כ לו' דמדין מזיק הוא ולא מדין אח' דאם בנותן באח' מיירי לא הי"ל למר"ן לסתום אלא לפרש. וגם בסי' הנז' סכ"ט כתב דבנותן שט"ח לחבירו וחזר ומחלו חייב לשלם לו. ע"ש. ומי שלא רצה לישבע הוא כמוחל. ודבר זה מבואר היטב בדברי הש"ך בסי' ס"ו בדוכתי טובא בס"ק ל"ב ול"ד ונ"ד. ובסי' פ"ו סקי"ח ע"ש. וכן מתבאר מדברי הסמ"ע בסי' ס"ו ובסי' פ"ו. דכל מי שלא רצה לישבע מזיק הוא. אלא דביורשים כתב שאינם חייבים לשלם מנכסי עצמם רק מנכסי מורישם וכמ"ש הטור בסי' ק"ז ס"ח. דאעפ"י שהזיקו פטורים מתשלומין. אבל במלוה גופיה כ"ע מודו דאם לא רצה לישבע דחייב לשלם מה שהזיק. ולא סגי ליה בדמי המכר וכמ"ש הסמ"ע בס"ק ל"א. ע"ש. ועוד בנ"ד יש לחייבו מט' אחר. והוא כיון שחוב זה עשאו על שמו לחוד נתחייב בכל הפרטים הנוגעים מן הדין לשטר זה להשתדל בגבייתו. ולא דמי לההיא דסי' קע"ו. דהתם השר נתחייב להם וכל א' מהם יכול לגבות חובו ממנו אלא ששמעון הוא שקיבל הערבים בלא ראובן. ולכן ראובן אומר לו שישתדל בגבייתו. ולכן אמרי' שאינו מן הדין שיקניט שמעון השר שלו בשביל חובו של ראובן. אבל בנ"ד שהלוה לא נתחייב אלא לזה ודאי הוא שחייב להשתדל בגבייתו ולישבע אם נתחייב שבו'. ועוד התם ההיא דסי' קע"ו אפשר שיגיע היזק ממון או היזק הגוף בתביעתו. משא"ך הכא שאין כאן לא היזק ממון ולא היזק הגוף אלא שבו' לחוד. ואם הוא רשאי לחבול בעצמו ולמחול בחלקו אינו רשאי לחבול בשל אחרים. ועוד בשותף זה שלא רצה לישבע. יש לחוש שמא קנונייא הוא עושה על נכסי השותף עם הלוקחים שיטול חלקו בל"ש. וגם מקצת מחלק חבירו כיון שאין ללוה כלום ולא ימצאו הלוקחים