שופריה דיעקב חלק ב קפא

וכיון שכן טעם הגאו' ז"ל משום אומדן דעת המלוה א"כ נראה דכ"ש הוא בנד"ז שמכר לאשה או לשאר לוקח דעלמא קרקע אשר לעולם עומדת ולא להוצאה ניתנה. וזקף הדמים בהלואה דפשיטא דאזלינן בתר דעת המוכר. והמוכר קודם בחובו לבעל ולכל בע"ח של לוקח. דאנן סהדי שאין דעתו לזכות לאשה או ללוקח לגמרי להשתעבד לבעל או לבע"ח והוא לא ימצא ממה להפרע. שאעפ"י שידוע הוא שהיתה דעתו שיפרעו הקונה או האשה משלהם ממ"א ולא ע"ד למכור הקרקע וליפרע ממנו מכר. מ"מ לא זיכה להם הקרקע אלא אם יוכל ליפרע ממ"א. אבל אם לא ימצא ממה ליפרע יחזור ויפרע מהקרקע שלו ונעשה כמוכר על תנאי שלא יחול עליו שעבוד הבעל והבע"ח עד שיפרע הוא בדמי המכר. וה"ז דומה לזבין אדעתא למיסק לארעא דישראל שכתב מור"ם סי' ר"ז שאעפ"י שלא פירש בשעת המכר שע"ד לעלות הוא מוכר אי איכא אומדנא דמוכח דאדעתא למיסק זבין ה"ז כמוכר על תנאי. ואי לא איתדר ליה הדרי זביני. וה"ן הכא שמכר אדעתא לפורעו ממ"א ה"ז כמוכר ע"ת שלא יחול שום שעבוד על הקרקע עד שיפרע הוא תחילה. דאומדנא גדולה יש שלא מכר לו אדעתא שיפרעו ממנו שאר בע"ח והוא ירעה רוח. ועוד יש להביא ראיה לזה מההיא דסי' ש"ז ס"ה דהיאך הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו ע"ש. והא התם דלגבי מתה כדרכה הוי כאלו מכרה לו לגמרי שאינה חוזרת לו לעולם. ואפילו הכי מטעמא דהיאך הלה עושה וכו' חשבינן למשאיל שהוא השוכר כשלוחו של משכיר. ואפילו ידע המשכיר שמתה כדרכה חוזרת לו, וכמ"ש הבית יוסף שם בשם הרא"ש ע"ש. ובודאי דאפילו יש בע"ח על השוכר אין להם זכות בזה. דאדעתא שיעשה סחורה בשלו ויזכה הוא או ב"ך לא השכיר לו. ומינה לנדון זה ודו"ק. ומה גם שנד"ז שמוכר לו קרקע וזוקף עליו דמים במלוה דמסתמא בחזק' שאין עליו בע"ח שיטלוהו והוא לא יטול עשה כן. ואח"ך עומדים בע"ח לטורפו. ה"ז דומה ממש ללותה ונשאת דאמרינן דע"ד שלא ישתנה כחו הוא דהלוה להוצאה וכמ"ש בשם הרב גידולי תרומה. וכל זה הוא סברה נכונה ואמיתית. והאמת יורה דרכו: ויותר נראה דלאו דוקא באשה שקנתה קרקע או שאר לוקח שקנה קרקע הדין כן. אלא דגם אם קנו מטלטלין לעצמם ונזקפו הדמים עליהם במלוה הדין כן. אע"ג דגבי זבין אדעתא למיסק לארעא דישראל לא אזלינן בתר אומדנא דמוכח אלא במוכר קרקע. ולא במוכר מטלטלין. וכמ"ש מור"ם שם בסי' ר"ז התם שאני. משום דבמטלטלין אין אומדנא. דעביד איניש דזבין מטלטלין אפילו בלא סיבת הליכתו למקום אחר משא"ך בקרקע אבל הכא האומדנא שוה במטלטלין כמו בקרקע. שלא מכר ע"ד שיפרעו הבעלי חובות משלו. ויבוזו זרים יגיעו והוא ילך בפחי נפש: והן לו יהי דבר זה אלא ספיקא דדינא אם דעת הגאונים ז"ל כן גם במוכר או לא. ונאמר דבמטל' מספיקא אין למוכר כח בהן יותר מבעלי חובות. מ"מ במוכר קרקע נראה דקרקע בחזקת בעליה שהוא המוכר עומדת. והבע"ח הבאים להוציא הקרקע מחזקת הבעלים וליטול כולה או מקצתה בחובם עליהם להביא ראיה שהדין עמהם: ודברי מהריק"ש והרש"ך דאיתי' נר' שאין מהם סתירה לכל זה דאינהו ז"ל נר' דלא אתשילו להכי לענין אם הדבר ברור בעדים שהחוב הוא מדמי המכר אם המוכר קודם לבע"ח או לא. דבהא נראה דמודו שהמוכר קודם. ולא אתשילו אלא לענין אם המוכר טוען כן ואין לו עדים על כך. ושטר המכר והחוב ביום א' מי אמרי' דמ"מ ליהוי כלוה ולוה וקנה כיון דאיכא לספוקי דילמא החיוב קדם למכר וקי"ל דכל היכא דאיכא לספוקי מחזקי' ליה כלוה ולוה וקנה. וכמ"ש מר"ן בסי' ק"ד. וע"ז השיבו הרבנים דלא היא. שלפי טענתו שהחוב הוא מדמי המכר הרי הוא כמודה שזכה בקרקע קודם לחוב. שאפי' אם נניח שהחיוב קדם כיון שאין לו חלוט כ"א ע"י קניית הקרקע או המטל'. שאם קנין הקרקע או המטלטלין אין כאן. מלוה אין כאן. חשבינן ליה כאלו קנין הקרקע קדם. ומה גם דמסתמה אורחא דמלתא הכי הוא. שאחר שזוכה הלוקח בקרקע או במטלטלין אז קונים מיד הלוקח על החוב וה"ז כאלו עדים מעידין שהמכר קדם ואינם יודעים אם החוב מדמי המכר או לא. והו"ל לוה וקנה ולוה דלקמא משתעבד. ולהכי אם יכול לברר בעדים שכדבריו כן הוא שהחוב הוא מדמי המכר הוא קודם לבע"ח. ואם לאו אין לו כלום. שהרי הוא כמודה שהמכר קדם. והודאת בע"ד כמאה עדים דמי: והרואה יראה שמוכרח הדבר לומר כן בדברי הכנה"ג בשם מהרש"ך דמיירי בהקפת סחורות. שאם באמת מהרש"ך מיירי שיש עדים שהחוב מדמי המכר א"כ תגדל התימה על הכנה"ג שהוא סותר דברי עצמו סמוך ונראה. שהרי כבר ביארנו דדברי הכנה"ג הא' מוכרח הדבר אפי' בשזקפן במלוה מיירי וכיון שכן אין מקום ליישב דבריו זה עם זה אם לא שנאמר כמ"ש דדבריו בשם מהרש"ך לאו להכי איתשיל וכמ"ש. ומינה לדברי מהריק"ש דמשמע ששניהם דבר אחד אמרו. אלא דמר משתעי בסחורו' ומר משתעי בקרקע גם דברי הכנה"ג בשם מהר"א ששון שזכרנו נר' שאין מהם סתירה לעיקר הדין שלפנינו. דמהרא"ש נמי נראה דלאו לענין אם המוכר בא ליטול הקרקע בחובו מיירי ולמימרא שהבע"ח קודם לו לפי שהוא מוקדם. דמאי צייתיה דדין זה התם שכתבו הכנה"ג התם. אלא נר' דדבר הלמד מענינו הוא. ולגבי לוה גופיה קאמר דלא תימא כיון שעדיין לא פרע הדמים לא חשיב כשלו ועדיין ברשות המוכר קיימי ולא קרינן ביה בידו שיגבה מהם הבע"ח עד שיפרע דמי המכר למוכר. קמל"ן דלא היא אלא דכיון דקנה וזקף הדמים במלוה חשיב הקרקע והמטלטלין שלו. וגובה הבע"ח מהם. ואנה"ן כשיבא המוכר ליפרע ולא ימצא ממה לגבות מנכסי הלוה שיחזור ויוציא הקרקע מיד הגובה אם יהיו לו עדים שהחוב שלו הוא מדמי מכר הקרקע ואדרבא מדברי הרב הללו נר' איפשר דפשיטא ליה שעדיין יש זכות למוכר יותר משאר בע"ח. דאל"כ מהיכא תיתי שאינם חשובי' שהם של הלוה דאצטריך לאשמועי' דחשיבי כשלו לענין שיגבה בע"ח מהם. כן נר' ביאור דברי הרב לפי המעט מהם שהעתיק הכנה"ג ואין ספרו של הרב מצוי אצלינו לראות שורש דבריו על מה אדניו הטבעו: באופן שנראין הדברים כמו שכתבנו. ולו יהי שהדבר תלוי במחלוקת הפוס' כבר כתבנו דבקרקע מיהא הוי המוכר מוחזק. ועל הבע"ח הבאים להוציא ממנו להביא ראיה שהדין עמהם: ומה גם אם גלה דעתו המוכר בשעת המכר שהוא