שופריה דיעקב חלק ב קעט

האי עיס' פלגא מלוה ופלגא פקדון א"ר אידי ואם מת תעשה מטלטלין אצל בניו פירש"י דכיון שהיא פלגא מלוה הרי החצי נעשה מטלטלין וכו' ואין הבעלים גובין ממנו דמטלטלין דיתמי לא משתעבדי לבע"ח רבא אמר להכי קרו לה עיס' שאם מת לא תעשה מיטלט' וכו'. משמע להדייא דאי לאו דקרו לה עיס' היה לה דין מלוה. ואם מת תעשה וכו'. מוכח מזה דמלוה נעשית מטלטלין וכו'. ומינה דבע"ח גובה ממנה מחיים. וכן משמע בדברי הרמב"ם ומר"ן ז"ל דטעמא דאין ב"ח גובה ממנה משום דהוייא עיס' ואינו יכול להוציאה ע"ש. די"ל דלדעת הגאו' והב"ח ז"ל שלמד מהם לשאר לוה דעלמא לא אצטריך ש"ס למאי דקרו לה עיס' אלא לענין שלא תעשה מטלטלין אפי אצל בניו אחר מותו. אע"ג דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח. אבל אם היה לה דין מלוה נהי דבחיי לוה אין שאר בע"ח גובה ממנה בעודה בעין שכן הדין אפי' במלוה דעלמא. מ"מ לגבי בניו נעשית מטלטלין. דירושה הקנו להם מהש' והלוה שהיה חייב מת ונכנס ממונו לרשות יורשין ואין מטלטלין שלהם משתעבדין לבע"ח. וגם זה מכללם אפי' היא בעין. אבל מדקרו לה עיס' אפי' אצל בניו לא נעשית מטלטלין והרמב"ם ומר"ן ז"ל ביו"ד דמיירי לאחר תקנת הגאו'. ועכ"ז נר' מדבריהם דטעמא דאין בע"ח ואשתו גובין במקום בעל המעות משום דהוי עיס' והיא בעין. הא שאר מלוה גובין כל הבע"ח אפי' במקום בעל המעות. ואפי' הם בעין כיון דלהוצאה ניתנה יש לומר דלרבותא דריוח העיסקא הוא דכתבו כן דבעיס' אפי' מחלק ריוח הנותן אין נוטלין שאר בע"ח דסד"א דכל הריוח שסיגל המתע' הרי הוא כשלו ומשתעבד לכל הב"ח ואין לנותן בו כח יותר. קמל"ן דיש לנותן כח בחלקו בריוח יותר משאר בע"ח כמו בקרן דהוי כמו דאתי מחמת מעותיו ואין לשאר בע"ח בו כלום כ"א בחלק המקבל שזה ודאי שלו וזכו בו יורשיו ולאחר תקנת הגאו' דמטלטלי דיתמי משתעבדי לבע"ח נוטלין בו כל הבע"ח. אבל חלק הנותן אין לבע"ח ואשתו ליטול ממנו כלום. שכך הם דברי מר"ן ז"ל בי"ד ואין לאשתו ולא לבע"ח ליטול כלום מהקרן ולא מחלק ריוח הנותן ע"כ. ואיכא למימר דמשום סיפא דריוח הנותן הוא דכתב מהקרן. אבל משום קרן לחוד לא אצטריך דאפילו במלוה כל שהיא בעין הדין כן. וכך הם ג"כ דברי הרמב"ם ז"ל וז"ל ואין בע"ח ולא אשה גובין מהם כלום. אלא א"כ היה ריוח הרי חלק הריוח של מת של יורשיו ויטול באותו חלק בע"ח והאשה עכ"ל. ואיכא למימר דמשום ריוח דנוטלין הוא דאצטריך לאשמועי' דבקרן אין נוטלין. אבל לקרן גופיה לא אצטריך דאפי' במלוה דעלמא הדין כן. וכמ"ש. ומלבד שאין לדקדק מדברי הרמב"ם הסתירה וכמ"ש. אדרבא יש לדקדק סייעתא דמדאצטריך לאשמועי' דבחלק המקבל נוטלין הבע"ח ואשתו ולא נקט בלשון שלילה ואין בע"ח ואשה נוטלין מחלק הנותן אפי' בריוח כלום. משמע דדוקא בזה בחלק המקבל בריוח שאין לו בעלים בכל הבע"ח שהרי ריוח הוא והבעלים כבר נטלו חלקם הוא דנוטלין הבע"ח במקום בעלים. אבל במלוה דעלמא שהיא של בעלים אין לשאר בע"ח כלום במקים בעלים: ועוד יש לומר דכל עצמן של הרמב"ם ומר"ן ז"ל להשמיענו בדין העיס' שאין בע"ח גובה מהקרן כשהוא בעין אלא להודיענו טעם לתחלת דבריהם שכתבו שנוטל המלוה בלא שבועה שהטעם בזה הוא משום דעיס' דלאו להוצאה ניתנה לא מקרייא כלל מטלטלי דיחמי ואפי' אחר תקנת הגאונים אין משתעבדת כלל לב"ח ולהכי נוטל בעל העיס' את שלו כשהיא בעין בלא שבועה לא לגבי היתו' ולא לגבי בע"ח. שאין זה מוציא מן היתו' שיתחייב שבועה על שטרו מחשש פרעון. וכן לגבי בע"ח שהרי זה כמו פקדון בעלמא. אבל שאר מלוה אפי' היא בעין כיון דלהוצאה ניתנה חשיבא שפיר מטלטלי דיתמי ואיכא למיחש לפרעון. ואפי' לאחר תקנת הגאונים אין המלוה בעל המלוה כשהיא בעין נוטל אלא בשבועה. וזהו שכתב הרמב"ם ז"ל ואם יש עדים וכו' נוטל אותם בעל המעות בלא שבועה ואין בע"ח וכו' אא"כ היה בהם ריוח. הרי חלק הריוח של מת של יורשיו ויטול באותו חלק בע"ח והאשה ע"ך כלומר דמשום דחלק המת בריוח הוא דהוי דיורשיו אבל חלק הנותן אינו של יורשיו דלא מיקרי כלל מטלטלי דיתמי. וכ"ש הקרן. משו"ה גובה בע"ה הקו"ר בלא שבועה שהרי זה אינו מוציא מן היתו' כלום וכמ"ש. באופן שדברי הגאו' ז"ל מיוסדים על אדני פז ושפיר איכא למילף מינייהו לשאר לוה דעלמא לגבי בע"ח. וכמ"ש הרב"ח להכנה"ג ז"ל ואין מקום כלל להרהר אחר דבריהם: ומ"מ עדיין צריכין אנו למודעי שמדברי הרב"ח והכנה"ג נר' שאין ללמוד מדברי הגאו' אלא ללוה. דדמי קצת למתע' דהיינו שלקח סחורות בהקפה דאע"ג דלאו בתורת עיס' יהבינהו ניהליה אלא בתורת הלואה ויכול הוא למוכרם ולהוציא דמיהן בהוצאותיו ויפרע משלו למלוה. דמלוה הוא דאית ליה גביה. מ"מ אין דעת המלוה כן לזכותם לו לגמרי למוכרם ולהוציאם בהוצאותיו אלא דעתו למכור על יד על יד. וקמא קמא שימכור יפרע לו דמיו ודמי קצת לעיס'. ולהכי כל שהם בעין לא משתעבדי לבע"ח אבל בלוה שלוה מב"ע מהמלוה וזקפן עליו במלוה דודאי ע"ד להוציאם הלווהו איכא למי' שמיד נעשו שלו ונשתעבדו לכל בע"ח. והמלוה הזה כא' מהם. ואפי' כשהם בעין אין לו בהם כ"א כאחד משאר הבע"ח. ואע"ג דבעיס' אפילו נתן לו מעות והם בעין חוזרין כמפו' בדברי מר"ן ביו"ד. שאני עיס' דהמעות לאו להוציאם בהוצאה נתנם לו. אלא להסתחר בהם. משא"כ בנותן לו מעות בהלואה: ועוד נר' שקרוב לדקדק מדברי הב"ח והכנה"ג דאפי' בהקפת סחורות גופייהו דוקא אם לא זקף עליו דמיהן במלוה לזמן. אלא שימכור קמא קמא ויבא לידו בכי הא הוא דלא מיקרי מלוה ועדיף כח בעל הסחורה משאר בע"ח. אבל אם זקף עליו דמיהן במלוה לזמן נעשה בעל הסחו' כשאר בע"ח. ומלוה הוא דאית ליה גביה. וכדקי"ל גבי שביעית סי' ס"ז הקפת החנות אינה משמטת דלא מיקרי מלוה. זקפן במלוה משמטת. וכתב מור"ם שם ומיקרי זקיפא משעה שקבע לו זמן פרעון: ולכאורה יש ראיה מפו' לחילוק זה מדברי הכנה"ג עצמו בסי' ק"ד שאחר שכתב תחילה באות י"א מהגה"ט הוראת הב"ח מסברא דנפשיה והביא לה סמוכות כמ"ש בדברי החכם הנ"ב. אח"ז באות מ"ה כתב וז"ל לוה מראובן וכתב לו דאקני ואח"ך קנה משמעון סחו' וזקפן עליו במלוה. ראובן קודם לגבות מאותם סחורות. ולא שייך בהו לומר לוה ולוה ואח"ך קנה. הרש"ך ח"ג סי' ע"ג עכ"ל. ולכאורה הוא סותר דברי עצמו שבאות י"א. ואיך הביאו בסתם כאלו הוא אזיל ומודי ליה. הא אין עליך לומר אלא שבדבריו הא מיירי בשלא זקפן במלוה לזמן. ודבריו האחרונים