שופריה דיעקב חלק ב קעח

דעיקרא דהאי מלתא שאין יכולים הבע"ח של הלוה ליטול ממון הידוע לא' מהם. בעיס' הוא דאיתמר. ובזה הוא שדברו הגאונים ז"ל והרי"פ והרא"ש בפ' המקבל ע"ש. והביא דברי' הרמב"ם ז"ל בפ"ז משלוחין והטור ומרן ביו"ד סי' קע"ו ובח"מ סי' ק"ח. ויצא להם זה ממאי דאמרי' בגמ' פ' המקבל. להכי קרו לה עיס' שלא תעשה מטלטלין אצל בניו שפירשו הגאו' ז"ל דכיון שאין הלה יכול להוציאה לצרכו שלא נתן לו אלא לישא וליתן בהם. להכי כשמת אין לבע"ח ולא לאשתו ובניו שום זכות בה. אלא שהנותן יטול החצי דמלוה בלא שבועה אם יש לו עדים שזהו ממון העסק בעצמו או דאתי מחמתיה ע"ש ומזה מפורש להדייא דדוקא בעיס' הוא דאמרו כן ולא במלוה דכיון דלהוצאה ניתנה ויכול להוציאה לצרכו נעשית מטלטלין אצל בניו אפי' היא בעין ואין גובין ממנה הבע"ח ואשה בכתובתה כלל קודם תקנת הגאונים אפי' בשבועה. ומינה דבחיי לוה יד בע"ח שוה בה: אלא שנמצא עוד בתשובת הגאונים והביא דבריהם הרמב"ם ז"ל פ' כ"ו ממלוה ולוה. ומור"ם באה"ע סי' צ"א. והטור בחו"מ סי' צ"ו והרב"י שם בסי' צ"ו בשם בעה"ת בא"א שלותה או פנויה שלותה ונישאת. דקי"ל דבעל בנכסי אשתו לוקח הוי. ואם המלוה ע"פ אין הבע"ח גובין ממנה כלום כדין מלוה ע"פ שאינה גובה מהלקוחות שכתבו הגאו' שאם ממון ההלוואה קיים חזור למלוה. וה"ה שם בפכ"ו תמה על זה דכיון דמלוה להוצאה ניתנה אפי' תהיה בעינה והצ"ע ע"ע והרב הנימוקי בס"פ יש נוחלין בשם הריטב"א כתב בפשיטות דאפי' כשהמעות בעין אינם חוזרין. דדין נ"מ יש להם. דמלוה להוצאה ניתנה ע"כ. גם הרב"י באה"ע סי' צ"א כתב על דברי הטור וז"ל ביעייא פ' יש נוחלין. וכתב הנימוקי דאפי' כשהמעות בעין אבעייא לן. משום דמלוה להוצאה ניתנה. ורי"ו חולק בזה ע"כ. נר' מדבריו ז"ל שדעתו מסכמת לדברי הנימוקי מדנקט לרי"ו בלשון חולק. וכן נר' מדבריו בש"ע שם שלא הזכיר כלל זה דאם הם בעין חוזרים כמו שהזכיר לעיל סי' צ' גבי מכרה נ"מ ע"ש. ובפרט שהרמב"ם ז"ל הזכיר כן בפירוש בזה והוא השמיטו. משמע דבהא לא ס"ל הכי משום דמלוה להוצאה ניתנה. אלא שממה שהביא זה מור"ם בלשון מיהו אם הם בעין וכו' ולא בלשון י"א נר' שסובר שגם מר"ן מסכים לזה. וכן נר' מהרב"י עצמו ממה שהביא דברי בעה"ת בח"מ סי' צ"ו בסתם בלי שום חולק אפי' בא"א שלותה שאם הממון בעין או דאתי מחמתיה חוזר. וכן נר' עוד מדבריו בש"ע סי' צ"ו שפסק כתשו' הגאו' שהביא הטור דא"א שנתחייבה שבועה משביעין אותה וכו' שטעם הגאו' הוא שאם תודה שהממון מצוי בידה חוזר ע"ש. באופן שדעת מר"ן ז"ל מסופקת בזה. גם הרב"ח ז"ל אין נר' מדבריו שהוא רוצה לפסוק להלכה בדברי הגאו'. והמתבונן בדבריו יראה דלא נחית אלא לפרושי דברי הגאו' שהביא הטור ולומר שמה שאמרו שאם הממון מצוי בידה לאו דוקא הממון עצמו. אלא אפי' מאי דאתי מחמתיה. ולאפוקי ממי שסובר דאפי' לדעת הגאו' דוקא אם הממון עצמו בעין. אבל דאתי מחמתיה לא הדר. וכמו שכן היא דעת הרב ח"מ שם בסי' צ"א ע"ד מור"ם ע"ש. ובסי' צ' סקכ"ח ע"ש. ולאפוקי מזה כתב הרב"ח דל"ד הממון בעין. אלא אפילו דאתי מחמתיה. והביא ראייה לזה מדברי בעה"ת שכתב להדייא או דאתי מחמתיה. וגם מ"ש ולפי"ז ה"ה ללוה וכו' לא כתב כן אלא לענין דאפילו דאתי מחמתיה חוזר כלו' דלפ"ד הגאו' בהלואת האשה דמינה ודאי נר' שכן דעתם גם ללוה דעלמא לגבי בע"ח דהא לא עדיף כח בע"ח מכח בעל שגוף האשה קנוי לו. וכל מה שקנתה קנה בעלה. ונקרא לוקח בנכסיה. א"כ כי הכי דבהלואת האשה אפי' דאתי מחמתיה חוזר גם בלוה דילפי' מיניה אפי' דאתי מחמתיה חוזר. ועל זה הביא ראיה מהרי"פ פ' המקבל דלכאורה מאי ראיה דהרי"פ ז"ל. התם בעיס' מיירי. ואין ללמוד משם להלואה דלהוצאה ניתנה. אלא דהכי יליף דכי היכי דהתם בעיס' דקי"ל דכשהיא בעין חוזרת כתב הרי"פ דאפי' דאתי מחמתה חוזר. הכא נמי הכא לדעת הגאו' דס"ל דכשהמלוה בעינה חוזרת גם דאתי מחמתה חוזר. וזו היא כוונתו ג"כ בראייתו מהטו' סי' ר"פ דמיירי בספק יורש ע"ש. ומהרי"ף פ' אעפ"י דמיירי במורדת דכולהו אינם ענין להלואה. לפי שאין כוונתו ללמוד מהם לעיקר הדין. אלא דכי היכי דהתם דמי דאתי מחמתיה לממון עצמו. הכא נמי דמי דאתי מחמתיה לממון עצמו. באופן שהרב"ח לא לפסוק הלכה בענין הלוה כדברי הגאו' כמלות האשה בא. אלא לומר דלדעתם במלות האשה ה"ה ללוה. ומי שיחלוק על דעתם במלות האשה יחלוק גם בזה והשתא ניחזי אנן אי קי"ל כדעת הגאו' במלות האשה ומינה נילף ללוה דעלמא או כדעת החולקים עליהם. ונר' דכיון דהרמב"ם ז"ל והטור ובעה"ת מסכימים לדבריהם. וגם דאשכחן למור"ם ז"ל באה"ע שהביא דעת הגאו' ע"ד מר"ן בסתם ונר' מדבריו שגם מר"ן מסכים לזה. וגם מר"ן בב"י בח"מ סי' צ"ו הביא דברי בעה"ת שהם כדברי הגאו' בסתם בלי שום חולק. ובש"ע שם הביא פסק הגאו' לגבי שבועה וכמ"ש וגם הכנה"ג בסי' ק"ד. והרב"ש סי' צ' סקל"ח דבתראי נינהו הביאו דברי הב"ח הנז' להלכה בודאי דכוותייהו נקיטי'. וכ"כ הרב בית יהודה דקי"ט ס"א יעו"ש. שאחר שהביא דברי מר"ן ביו"ד במתע' ודברי הב"ח בלוה כתב ע"ד הב"ח וז"ל. ולס' זו הסכימו הכנה"ג והב"ש. ועיין מהר"א ן' ששון סי' ק' ומ"ח. אלא שמורי הרב ז"ל היה מגמגם על שלא נתבאר דין זה בראשונים. דמדין מתע' אינו מוכרח ללמוד דין לוה. ומכל מקום למעשה הסכים לס' האחרונים ז"ל דס"ל דאין חילוק בין מתעסק ללוה עכ"ד: ומה גם שגם ה"ה המתמיה ע"ד הגאו' וכמ"ש כתב למטה גבי לותה ונשאת שעם היות שכבר כתב מה שקשה על זה. מ"מ נר' שיצא להם כן לגאו' ולהרמב"ם ז"ל בלותה ונישאת ממאי דקאמר בגמ' פ' יש נוחלין לותה ואכלה. משמע דוקא אכלה. אבל אם הם בעין לא תיבעי לך. דודאי חוזרין למלוה. והרב הנימקי בשם הריטב"א שכתב דאפי' בעין אינם חוזרים. הוא מפני שדוחק לומר דאכלה דנקט ש"ס לאו דוקא. נמצא דדברי הגאו' ז"ל לפי דעתם מילתא דש"ס היא ולא דחינן מילתא דש"ס משום קושיית ה"ה. וכ"ש שיש לישב קושייתו וכמ"ש לקמן. וכיון שכן ודאי דכוותייהו דהגאו' ז"ל נקיטינן שאפי' בלא ראיה כל דבריהם דברי קבלה. וכ"ש שיש ראיה לדבריהם מפשט לשון הש"ס דסוף יש נוחלין וכמ"ש. ומינה ודאי דאיכא למילף ללוה דעלמא לגבי שאר בע"ח שכל שמעות ההלואה בעין חוזרין לבעלים ואין לשאר בע"ח כלום דלא עדיף כח שאר בע"ח מכח בעל דלוקח הוי וכמש"ל: ואין להשיב על זה מההיא דפ' המקבל דקאמר ברישא