שופריה דיעקב חלק ב קסה

אלא הם או אחר עמהם לא נתכוונו הקרובים שניהם להצטרף להעיד אלא לראות עד שיצטרכו לא' מהם ויעיד ע"י ראיה לבד. ותדע דהא אפי' ביש רגלים לדבר אם אין עדות ברורה שישבו כולן לחתום מספיקא לא פסלינן לשטרא ותלי' שלא ישבו כולן לחתום דמספיקא לא מרעי' לשטרא אעפ"י שהוא מזוייף מתוכו. וכ"ש כשאין רגלים לדבר דכל מאי דאיכא למיתלי להכשיר השטר או העדות תלינן: ודברים אלו יש להם שורש ועיקר מדברי הרא"ש שהביא הטור ומר"ן בסי' ל"ו אם הזמין התובע עדים וכו' ע"ש ובדברי מהר"י בי רב שהביא הרב בב"י שם ע"ש. ובבד"ה דמוכח דדעת מר"ן כדעת רבו הנז' וכפי מ"ש הרב המבי"ט לישב דבריו ממה שתפס עליו מהר"ש חכים ז"ל ע"ש. וע"ע בדברי הש"ך שם סק"ח וס"ק יו"ד וס"ק י"ו י"ז ע"ש ודו"ק ותשכח: ומעתה נבא לנד"ז שבאה לפנינו קב"ע מג' עדים שיש בהם ב' קרובים זל"ז שכל א' כתובה בפ"ע שניכרין הדברים שלא העידו כא'. וגם שיש בכל א' שינויים שזה מורה שלא שמעו מהמצווה בפעם א' אלא שכל א' שמע ממנו בפ"ע. או שאע"פ ששמעו בפעם א' לא רמו אנפשייהו לשמוע בדקדוק. ולכך נפלו ביניהם שנויים שזה מורה שלא נתכוונו להעיד. וכן מוכח ג"כ ממה שלא קראו לחבר עיר או לסופר שיצוה בפניו ויכתוב צוואתו בסופר ועד. לפי שלא הוזמנו לכך לשם עדות אלא שהמצווה היה מדבר בפניהם והם שומעים ולא נתכוונו לשמוע כדי להעיד שיהיו נזקקין להביא סופר ועדים ונמצא שמלבד שאין הוכחה שנתכוונו להעיד שהרי לא נודע שבאו מאליהם שהיא ההוכחה שנתכוונו להעיד להצריך לשואלם. וכמש"ל. ואדרבא מן הסתם שא' מהנושים או ב"ך או ב"ד שבעיר הם שחידשו אחר שמת המצווה בעירם אם יש מי שיודע אם ציוה כלום ומצאו אלו והביאום לב"ד והעידו עוד זאת הרי יש הוכחה להיפך שלא נתכוונו להעיד. וכמ"ש: ועוד שאפי' לא היתה שום הוכחה בנד"ז. הרי כתבנו שמן הסתם הרוצה לצוות על ענייניו ובפרט כשהוא בעיר אחרת חוץ למקומו מזמין עדים לצוות בפניהם. וגם בנד"ז מסתמא כן היה שזימן את היושבים לפניו ואמר שמעו היושבים מה שאני מצווה ובודאי אינו מכוין להזמין כ"א הכשרים להעיד. דהיינו א' מהקרובים עם הרחוק. וגם היושבים כשהוא מזמינם אין מתכוין מהם להעיד כ"א הרחוק. והב' הקרובים אינם מתכוונים כ"א לראות עד שיצטרכו לעדות א' מהם להצטרף עם הרחוק. ויעיד א' מהם שיהיה מה שראה ושמע. וא"כ לכל הצדדין העדות קיימת ודל א' מהקרובים כמי שאינו ותתקיים העדות בשאר. וה"ז ק"ו מנדון הרא"ש ז"ל בשטר צוואה ומתנה שבא לפנינו שהיה צירוף במעשה השטר ובהגדה דעדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד דמי. ומסתמא ראו ג"כ עיקר המעשה כא'. ועכ"ז לא דקדק כלל אם ראו כא' עיקר המעשה לבטל העדות לגמרי. ובפשיטות השיב שהשטר דוקא פסול כיון שחתום בו קרוב ומסתמא שניהם ישבו לחתום והרי נצטרפו במעשה השטר ובהגדה. אבל העדות כשירה כיון שלא נצטרפו אלא בהגדה. ואנן בעי' ראיה והגדה. ומינה להרמב"ם נמי דראיה עיקר ולא הגדה דהעדות מיהא כשירה ויכולים הכשרים לחזור ולהגיד. ובנד"ז שניכרין הדברים שלא הגידו בב"א א"ץ אפי' לחזור ולהעיד וזה ברור. באופן שמצד קורבת העדים אין כדאי לבטל הצוואה הנז': גם מצד טענת שלא להשביע את בניו הודה. נר' פשוט שאין בה כדאי לבטל צוואה זו שאף אם אמת שכתב הרמב"ם ומר"ן רס"י רנ"ה בש"מ שאמר מנה לפ' בידי אם לא אמר תנו אין נותנין דטעני' ליתמי שלא להשביע את בניו הודה כן עד שיאמר כן דרך הודאה ולא יהיה שום חשש הערמה וכו' או עד שיאמר תנו ודרך הודאה דקא' היינו שקבצם לשם עדות. או שיאמר הריני מודה בפניכם וכו' או מודה אני וכמ"ש הש"ך סי' פ"א ס"ק י"ח י"ט. ובנד"ז הרי לא העיד שאמר תנו כ"א ע"א. וגם לא הזכיר שום א' מהם שאמר הריני מודה בפניכם. וגם לא נודע שקיבצם לשם עדות. וא"כ לכאורה יש לו' דשפיר איכא למיטען ליתמי שלא להשביע. ומה גם לדעת הסמ"ע שם דאפי' דרך הודאה לא מהני אלא בפני הנתבע ע"ש. מ"מ נראה דאין כל זה כדאי לבטל הצוואה בנד"ז. שמלבד שהמדקדק בעדויות הנז' יראה שגם העדות הנז' של משה ן' מוייאל אעפ"י שלא הזכיר בה בפי' שאמר תנו. מ"מ ממה שאמר ומכלוף אלבאז מנור מא יתכלסו האדו כל מא' ענדי ביני ובינו ע"ך הרי זה כאלו פי' שיפרעו להם עוד זאת הרי כתב הרב בכנה"ג סי' ל"ב אות ז' מהגה"ט וז"ל אמר המאסף ז"ל דהא דנאמן לטעון משטה הייתי בך. היינו דוקא כשאין הוכחה דלהודאה גמו' נתכוון. אבל אם יש עד שמעיד שנתחייב חיוב גמור בדרך שאינו יכול לו' משטה הייתי בך או שלא להשביע את עצמם הודתי כל שהודה בפני אחר שוב אינו יכול לטעון לא טענת השטאה ולא טענת השבעה ולישבע להכחיש את העד שלא אמרו דרך הודאה אלא הרי הוא כשני עדים שאינו נאמן בשבועתו וחייב לשלם ע"ך. ואם אמרה הרב בשהנתבע עצמו טוען כן דאינו נאמן נגד ע"א. כ"ש דאנן לא טענינן ליתמי נגד ע"א. וכ"ש שגם מדברי העד הב' מוכח כן וכמ"ש. ומדברי הרב נ"ל לו' עוד דלא אמרו ז"ל דטעני' ליתמי טענת השבעה אלא היכא דליכא הוכחה שאמת אומר כגון בשהודה אביהם לאדם שלא ידענו שהיה לו עסק עמו וגם שלא היה הנפטר ידוע שיש לו עסק מאחרים בעת הודאתו. אבל בנד"ז שהנפטר הלך לסחור במ"א וידוע שהוליך עמו משלו ומשל הזולת הלואות ופקדונות דלא טענינן בהו שלא להשביע הודה כיון שידוע שיש בידו משל אחרים ורגלים מוכיחות יש שהאמת אומר: ועוד נר' דאין אנו צריכין לכל זה אלא לגבי אותם שאמר שיש בידו משלהם הלואה או פקדון כו"ך אבל לגבי מכלוף אלבאז שלפי הנשמע שמפורסם לכל שהוא שותפו מעולם. ומאשר למכלוף עשה את כל הכבוד. ולפיכך ציוה שכל הנכסים הנשארים לו חוץ מהקרקעות וכלי ביתו הם בינו ובינו מחמת שהם שותפין. נר' פשוט דלא שייך בזה למיטען שלא להשביע אמר כן דלא אמרו אלא באדם שאין ידוע שיש לו עסק עמו. אבל בידוע שהוא שותפו ולבל יסתפקו יורשיו באופן חלוקת השות' הודה שכל מה שיש בידו הוא מהשות' ויש לו בו מחצית. והשות' מחצית פשיטא דלא טענינן מידי. ומזה נר' דכיון דלגבי מכלוף הנז' ליכא טענת שלא להשביע גם הודאתו לאחרים קיימת ואין לטעון עליהם טענת השבעה שכיוצא בזה כתב הרא"ש בתשו' כלל פ"ו סט"ו. גבי טענת השטאה וז"ל. ועוד דבכלל ההודאה הר"ע זהובים הכתובים בשטר ביני שיטי וכמו שבאלו לא הוה משטה. גם באחרים נמי לא הוה משטה ע"ך. ומינה לטענת השבעה דדבריו קיימין. ועוד נר' דבכגו"ז שהזכיר אנשים