שופריה דיעקב חלק א סז

הסכימו ביניהם הבעל והאשה ובטלו תנאי הכתו' שביניהם. וחדשו תנאים להפקיע זכות היורש או המעניק שמבואר בתקנה ש"ש ס"ה שמעשיהם קיימים אם תהיה שם מצ"ח אעפ"י שלא היתה שם מציאות הקרוב שמפקיעין זכותו. ודק' הרב מהר"מ שירירו ז"ל הביא דבריו הרב מהריב"ץ ז"ל דמדקא' בתקנה דמצ"ח סגי בכולהו נשים שיודו מחי' לבעל להפקיע יד הזולת שיש לו זכות בירושתו. משמע דהכל מסור ביד החכם לבטלו. ואפי' יהיה כתוב בתנאים שעמ"ך העניק לה הנדו' מדקא' בכולהו נשים. עכ"ד. וסיים מהריב"ץ וכן המנהג. ונד"ז שנתחדשה התק' ע"י ב"ד שבעיר והוכרזה וקיבלוה עליהם הבעל ואשתו מכלל בני העיר הרי כאן מחי' וביטול תנאים במציאות כל חכמי העיר מחי' ברי ומחילה פרהסייא. אלא שנר' שעל כל פנים מידי ספק לא יצאנו. דנד"ז שהתנה המעניק בפי' על דעת לזכות בירושתה ונתחייב הבעל בכתו' בשעבוד נכסיו להתנהג כן שנמצא שיש לפנינו חיוב גמור לזכות המעניק. דהתקנה לא דיברה אלא במוחלת להדייא שנתרצו ביניהם הבעל ואשתו וביטלו. ולא בכגון זה שב"ד שבעירם חייבום להתנהג כך. ומה גם שע"ד מהרמ"ס הקשה חכם גדול מחכמי הדור שלפנינו ז"ל מהר"ר משה מאיימראן זלה"ה. וז"ל ודבר תימה הוא. איך מצאו להפקיע זכותו כיון דלא העניק לה אלא בתנאי והדיוק אינו מוכרח דמ"ש בכולהו נשים אינו אלא לאפוקי מהחילוק שנזכר בתק' הא'. ולא דיברו כאן אלא בזוכים מכח ירושה אלא שלפי דברי הרב כך תיקנו שכל המעניק ע"ד כן מעניק. וכמו אם היו על הבעל חובות שאין למעניק כלום. עכ"ל. דפח"ח. וא"כ פשיטא דבנד"ז יכול המעניק לטעון ע"ד שיתרצו וימחלו זל"ז קבלתי. ע"ד שימחלו בע"ך עפ"י תקנת ב"ד שבעיר לא קבלתי. ואין להפקיע זכות המעניק הנותן הנדו' ששטר כתו' בידו קרא בחיל שע"ד לזכות בירושה נתן כ"א בראיה ברורה. ואין לו' דאדרבא הבעל יורש מה"ת והוא המוחזק וכמ"ש הרא"ש על תקנת מולי"נא. דזה היה אמת לגבי יורש הבא לירש מהתק' ולא בכגון זה המעניק שבא ליטול מה"ד עפ"י תנאו. ועי' בתשו' מהרי"ט ח"ב סי' מ"ח דברים מסכימים לזה ע"ש: גם אין להפקיע זכות המעניק בנד"ז מדק' לשון תק' טוליטו' שהביא הרא"ש והטור שכתבו. היה לאשה אם בחיים וכו'. הרי יחזור החצי וכו' ליד האם וכו' ולא ירשו יורשי הבת ותשאר האם בלא כלום וכו'. דמשמע דתק' ההענקה לא היתה אלא במתה הבת בחיי המעניק. דאיכא שורך טבוח וגו' ממש ולא במתה הבת אחר מות המעניק בחיי יורשיו דליכא לא שורך ולא עיניך. וכמו שראיתי לגדול שדקדק כן. שבתשו' מהרי"ט סי' מ"ז מבואר דאפי' לתק' טולי' יורשי המעניק במקום המעניק עומדים. ועוד כתב שם שאפילו לא כתב שם שעמ"ך העניק אלא שכתב ודא נדו' דהנעלה ליה מבית פלוני דלהכי כ"כ לו' דאדעתא דהכי נתן שיירש החצי ולא לשם צדקה. ואם מת יורשיו עומדין במקומו. ע"ש. וכ"ש בנד"ז, שכ' בפי' שהעניק לה אדעתא לזכות בירושתה שמן הדין הוא זוכה מכח תנאו ולא מהתק'. דפשי' דזכה המעניק לו וליורשיו אחריו. ובלא כ"ז אפי' אם היה אמת לתק' טולי' שאין יורשי המעניק עומדים במקומו אין ראיה מזה לתק' קאס'. שבזו מפו' בה להדייא שיורשי המעניק עומדים במקומו שכ"כ בתק' ש"ש ס"ג. וז"ל בתנאים שיש בהם צד זכות ליורשיה וכו'. או למי שהעניק לה הנדו' או ליורשיו אחריו וכו' ע"ך: העולה מזה שלענד"ן זכאים יורשי המעניק הנז' ליטול מעזבון הבעל הנז' כמו שהיה ראוי ליטול היורש שלפנינו לתק' נ"ן שהוא בן אחיה ואינו מתאבל. והוא י"ו מששים. ואולם אם היו הנכסים מרובים שיעלה למעניק בהם כפי החלוקה הנז' יותר מסך הנדו' הנז' בכתו' שהוא סך א' ק"י אחר פחת שליש ושתות. אין למעניק כ"א סך הנדו'. זהו הנלע"ד לדון בזה. וצויי"מ. החו"פ מכנאסא יע"א לשבט יפ"ה לפמ"ה. וקיים. מרדכי בירדוגו. יעקב בירדוגו ס"ט סימן ל"א. נדרשנו מאת האל' הנ"ב אם יש זכות ליורשי הבעל הנ"ב בחזקת הבית והעליה הנ"ב או לא. ביען שהקרקע הנז' היה ממוש' מיד הבעל הנז' מקדם קדמיתא. ופדתה אותו האשה הנז' מיד הממש'. ונמסרו לה השטרות. ובשטרי המסי' כתוב שמנכסי נדו' פדתה אותם. ועוד חזרה האשה ומשכנה אותו משכו' מגו משכו' ביד כהרי"ב בחוב בעלה. ושוב עמד כהרי"ב וירד לקרקעות הנז' בהורדת ב"ד בחוב אחר של הבעל הנז'. ואח"ך עמדה האשה וקנתה מאת כהרי"ב. ובשטר קנייתה כתוב שדמי המקנה היו ממעשה ידיה שכבר סילק עצמו בעלה מהם זה כמה וזיכה אותם לה ז"ג. ולזה טענה האשה שאין ליורשים זכות בקרקע הנז' שכבר נתחדשה תקנה בינינו שאם תבחר האל' ליטול נדו' ונ"מ שלה ולא תחלוק. אין ליורשים ולא לבע"ח של הבעל ליטול בהם כלום. ותחילה עייננו בשטר הסילוק שסילק הבעל עצמו ממע"י אשתו הנז' וז"ן נקש"מ מכלוף הנז' וסילק עצמו ממע"י אשתו מהיום הזה והלאה וזיכה אותם לה ז"ג בכל או"ה והיה זה בכ"ב לאלול תקס"ז לפ"ק ע"ך. וראינו שהסילוק קיים אע"פ שבלשון זכייה אין אדם מקנה דבר שלב"ל וצריך שיזכה לה ידיה למעשיהן מ"מ בל' סילוק מהני דקי"ל אדם מסתלק מדשלב"ל בדבר שיש לו בו שייכות קצת וכמ"ש בא"ה סי' צ"ב ע"ש. ומ"ש וזיכה לה וכו' כלומר שסילק עצמו בענין שתזכה שע"י שסילק עצמו הרי זיכה לה שהזכות שזיכו לו חז"ל זיכה לה ע"י הסילוק. ולענין טענת האשה נר' פשוט שטענתה טענה אפי' מצד מה שנזכר בשטר המקנה שהיתה מאת כהרי"פ שהמקנה היה ממה שסגלה ממע"י שכבר זיכה לה הבעל. וכ"ש מצד מה שכתוב בשטרי המסירות שנמסרו לה שטרי המשכונות הקדומים שהפדיון היה מנכסי נדונייתה. והוא שהנה בסי' פ"ה בא"ה כתב מר"ן וכן הבעל שנתן מתנה לאשתו קרקע או מטלטלין קנתה ואין הבעל אוכל פירות וכו'. בד"א כשנתן לה אחר שנשאה וכו' ואם מן הנשואין נתאלמנה או נתגרשה שלא מחמת מרדה נוטלת מתנה זו חוץ מכתובתה ע"ך. ובסי' צ' כתב מטלטלין שנתן לה משלו דינן שוה לנצ"ב וכו': ולכאורה קשה דבסי' פ"ה מוכח דעדיפי אפי' מנכסי מלוג דבנ"מ אוכל פירות ובאלו אינו אוכל. וכבר הקשה זה בח"מ ותי' דבסי' צ' מיירי בשלא נתן לה לגמרי אלא הכניס לה שום וכו' ונר' דהיינו בגוונא דכתב מר"ן בח"מ סי' צ"ז וכן מה שפסק לה הבעל בשעת נישואין וכו' דמוכח התם דאין