שופריה דיעקב חלק א סד

בנים ולדעת הסמ"ע סי' פ"ה סק"ל לשלא להשביע את היורשים לא חיישינן: ועוד שהרי כתוב ע"ג השטר פרעונות שגבתה אם היתומים מהפירות באופן שמכל צד לא שייך לטעון כאן טענת שלא להשביע: גם לטעון שמא שטר קנייה מהיתו' אחר שגדלו היה לו ואבד ליכא למי' שכל עצמם של הרמב"ם ומר"ן ז"ל בסי' ס"ו סי"א. שכתבו שנאמן לענין קנייתו נראה שאינו אלא משום שכיון שהשטר בידו ואי בעי אמר מתחלה היה שלו אלא שכתבו ע"ש לוי שלא להשביע את עצמו דאל"ך למה לא נמצא השטר ביד לוי שחשש נפילה רחוק הוא. ואם אינו רחוק איכא למי' מדלא איזדהר ש"מ שטרא פריעה הוא. להכי נאמן ג"כ לו' שהיה של לוי באמת והוא הקנהו לו. ושטר קנייה היה לו ואבד. משא"ך הכא שהרי לפנינו גלוי שמתחלה היה הממון שלו ואחר כך הוציאו מרשותו והקנהו ליתו' שהיו מעותיהם בידו והיה אפוט' להם ונעשה זה כשטר שנמצא ביד האפוט' לזכות היתו' שלא יעלה על הדעת לומר שיוכל לטעון שחזר וזכה בו אפוט' מאת היתו' כשגדלו. משום דאל"ך למה לא נמצא ביד היתו' דמה יעשו היתומים האומללים והוא העלים מהם ולא ידעו בשכבה ובקומה. לא מתחלה כשנטל מממונם והקנה להם. ולא אחר כך כשהחזיר להם מעותיהם וטפי איכא למימר שעדיין לזכותם שהרי אין יציאתו מתחת ידו מגרעת כח היתו' כלל. ודמיא לההיא דהרא"ש דסי' ס"א סס"ט דמשום דאין יציאתו מתחת ידו מגרעת כח הקהל שהרי רגילות הוא לכתוב ע"ש היחיד אעפ"י שהוא כתוב על שמו אינו נאמן לומר שלו הוא שהקנו אותו לו הקהל בכתי' ומסירה או שלו היה הממון מתחלה אלא שכתב לבסוף שהוא משל הקהל שלא להשביע את עצמו שיותר יש לסמוך על הרגילות וכמ"ש הסמ"ע שם ע"ש. וכ"ש כאן שגלוי לפנינו סבת יציאתו מתחת ידו משום שהיה אפוט' שלהם ונטל מממונם שלא מדעתם והקנה להם ולא החזיר להם כשהחזיר להם את ממונם דפשיטא שיותר יש לומר שעדיין לזכותם ממה שנאמר שחזרו היתומים והקנו לו ושטר הקניה היה לו. שאם באמת שטר קניה היה לו. היה לו לכותבו סמוך לשטר הקנאה שהקנהו ליתומים ולא לכתוב במקום אחר. ועוד דבכי הא שיש שטר הקנאה ליתומים. וכשיצא השטר ימצא לזכות היתו' ואין מקום לגרע כחם במה שאין יוצא מתחת ידם איכא למימר שפיר דאי איתא דהדר זבניה מינייהו הוה מיזדהר בשטריה כדאמרי' גבי מחאה דכיון דרגילות הוא שישמע דחברך חברא אית ליה אי איתא דקנה הוה מיזדהר בשטריה וה"ן כיון דרגילות הוא שימצאו שטרי היתומים תחת יד האפוט' אי איתא דקנה הוה מיזדהר בשטריה ומה גם שרגילות גם כן לכתוב המסירה סמוך לשטר ומה גם בזה שהמסי' שלו להם כתב סמוך לשטר ואיך המסירה שלהם לא יכתוב במ"א וקרוב אדם אצל עצמו ואי איתא הוה ליה למזדהר ביה. ועי' סי' ס"ה ס"ד אם יטענו היורשים וכו' אבל אנן לא טענינן להו ובש"ך שאין דרך להלוות מעות על שטרות שלא יוכל לגבותם ע"ש. וכ"ש בזה שהאלמנה טוענת שחזר וזכה הבעל לעצמו מאליו כי החזיר לאמם הסך שבשטר שהרי היא מודה שלא זכה בו בכתיבה ומסירה שיוכל לגבות בו דפשיטא שלא זכה כלום. אפילו אם יהיה כדבריה דאותיות אין נקנין אלא בכתי' ומסי'. וכ"ש שטענתה מעיקרא אין לה רגלים. כיון שהיה אפוט' ונטל מממונם שלא מדעתם ורגלים מוכיחות יש שמפני שהיה אפוט' להם וכל שטרותיהם בידו נשאר זה בידו. ושאני התם דנאמנין לטעון שלקחו למשכון משום דאבוהון אדם דעלמא שיש רגלים לטענתם ממה שהיה השטר ביד אביהם ולא ביד בעליו. וכ"ש כשנצרף בכאן עדות העד שכשחיפש ומצא וא"ל שטר זה אינו שלך והוא של יתו' כהרי"ף נתכרכמו פניה ואמרה לו רי"פ אחר הוא מסאלי שמזה אכן נודע הדבר שבגזילה החזיקה האל' בשל היתו' אחר מות בעלה להיות שידעה שאין ליתו' ידיעה מזה. ולכן נראה לענ"ד שצריכה האל' להחזיר השטר ליתו' ויחזיקו היתומים במשכונתם מכאן ואילך וגם צריכה להחזיר כל הפירות שאכלה לשעבר מיום פטירת הבעל עספ"א שהרי היא מודה שמכח השטר אכלה ונמצאת זכות השטר בטילה וצריכה להחזיר קרקע ופירות וכמ"ש ס' קמ"ו ס"ט. זהו הנלע"ד וצויי"מ. הקטן יעקב בירדוגו ס"ט בן לא"א הרב יקותיאל ז"ל הד"א שאחר שזיכה ההדו' המשכו' הנז' ליתמי רי"ע הנ"ב בקנין ואין כתוב עוד שחזר וזכה בה מיורשיו של הרי"ע הנ"ב הגם שהחזיקה אל' הדו' הנז'. זה כמה במשכו' הנז'. לא תועיל לה החזקה שהרי גלוי שהדו' הנז' היה אפוט' יתמי רי"ע הנז' ואחר שנתברר שבעד נכסי יתמי הרי"ע שהיו בידו מסר להם המשכו' שוב אין לו חזקה במשכו' הנז' דקי"ל אפוט' אין לו חזקה ולשלא להשביע לא שייך בנד"ז שהרי מבואר בי"ג שנטל כו"ך מנ"י שבידו ובעדם מסר להם המשכו' הנז' גם מה שמתהפכת בטענתה אל' הדו' שלפני שנה שנלב"ע בעלה והחזיר קרן המשכו' לאל' רי"ע שקר בפיה שהרי כתוב ע"ג שט"מ פרעון שכ' המש' סוף אלול ע"ט ביד אל' רי"ע. ואם כדבריה נמצא מניסן ע"ט כבר חזרה המשכו' לבעלה שהרי בניסן פש"ר נלב"ע בעלה ומה נשאר לאל' רי"ע לגבות שכי' בסוף אלול ע"ט אין זה כ"א הבל ורעות רוח באופן נר' לענ"ד שהדין ד"א שהמש' בחזקת היתו' מאז ועד עתה וכמ"ש החכם הפוסק נר"ו מכל הטעמים הנ"ל וצויי"מ מרדכי בירדוגו ס"ט חזרו המדברים בעד האל' הנ"ב וטענו שיש להם לברר שאחר פטי' הבעל הנ"ב היתה האל' אוכלת פירות המשכו' הנ"ב בפני אם היתומים הנז' והיא שותקת. ואם איתא שלא זכה הבעל איך תניח אמם לאלמנה לאכול פירות המשכו' והיא כבר יש לה ידיעה שהמש' של בניה ואם נאמר שמפני שהיתה רעותה ומסתרת נכסיה ונכסי יתומיה אצלה שלא ירגיש יצחק בנה הנז' ואת הכל יקח לכך היתה מניחתה לגבות. הרואה יראה שאין המש' שלה ולא של היתומים ובינה לבינה היתה פורעת לה. א"כ איך פנקסה האלמנה שטר זה בפנקס העזבון ונטלו כנגדו יורשי הבעל. וע"ז אני אומר שאפילו יבררו זה שהיתה האלמנה גובה פירות המשכו' בחיי גאמילא אם היתו' אין מזה ראיה וכמו שהשיבו הם עצמם שמה שפנקסה האל' השטר היה אחר פטירת גאמילא ואימור שבחיי זאמילא היתה גובה ופורעת לה בינה לבינה ואחר פטירת גאמילא אז הכחידה מהיתו' והחזיקה בה בגזילה וכשבאו היורשים לחלוק עמה ונכוית בב' אשות שאם תגלה להם שאינה שלה ירגישו יתומי גאמילא ותתפס כגנב. ואם לא תגלה הרי היורשים רואין שהיא אוכלת פירות ומוכרח שיטלו כנגדה לכך היתה מוכרחת לומר