שופריה דיעקב חלק א ס

מגפה שראינו שהוכה ומת דעכ"ז כל שאין ידוע בודאי שכלו לו חדשיו ה"ז נפל. דליתא דכיון שלא נתבאר זה בתקנה י"ל דברגלים מוכיחות סגי לאפוקיה מנפל. ולא הצריכו ל' יום אלא באין רגלים מוכיחות: ותדע שהרי טעמו של הראב"ד הוא משום ששניהם האחין מהאב והאחין מהאם יורשין מן התורה אלו לאחיהם ואלו לאמם. אלא שאחין מהאב ספק. ואחין מהאם ודאי. ואין ספק מוציא מידי ודאי: משא"כ בירושת התקנה שהבעל יורש את אשתו ודאי מן התורה אפי' במקום בן ואבי האשה אינו יורש אלא מן התקנה ואין ספק התקנה מוציא ודאי של תורה. שבירושת התקנה אדרבא הבעל הוא היורש ודאי את אשתו מן התורה אפי' במקום בן. ואבי האשה אינו יורש אלא מן התקנה ובמקום שאין בן והנכסים כולן בחזקת הבעל. ל"מ נכסיו שהם שלו אלא אפי' נצ"ב של אשתו שהרי כתובים לאחריותו. ואפי' במקום ספק המחצית מיהא בחזקתו מן הדין. וכמ"ש בסי' ץ' וגם שהכל תחת ידו ואין האב שבא מכח התקנה ומספק שמא אין הבן ש"ק מוציא מידי הבעל היורש ודאי מן התורה אפי' נכסי האשה שהרי הבעל מוחזק בהם וכמ"ש. וכ"ש שאינו יכול להוציא את של הבעל עצמו מתחת ידו מספק שהמע"ה. ולכן דיינו לו' שלא הצריכו ל' אלא בדליכא רגלים מוכיחות ולא גם ביש רגלים מוכיחות: ומ"מ ממה שראו הרבנים ז"ל לחכמי התקנות דבליכא רגלים מוכיחות פסקו כהראב"ד. מזה למדו ז"ל מדבריהם לנדון שדיבר בו ג"כ הרמב"ם והראב"ד היכא דיורשי הבן הם אחיו ממשפחת בית אביו דהיינו שמת האב והניח אשתו מעוברת וילדה ולא נודע בודאי שכלו לו חדשיו שאחיו מאמו הם היורשים את האם שהנכסים בחזקת האם שכבר זכתה בהם במות בעלה ובניה שמבעלה אחר ודאין וזה הבן שמבעלה זה ספק ואין אחיו מהאב יורשין אותה מספק דאין ספק מוציא מידי ודאי דאפי' אם יש רגלים מוכיחות דעכ"פ מידי ספיקא לא נפיק וכדמוכח מדברי הראב"ד ז"ל שלא התנה כלום שאם יש רגלים מוכיחות נפיק ליה מספק אפי' באין ידוע שכלו לו חדשיו וסתמא קאמר דאינו נוחל ומנחיל עד שיודע שכלו לו חדשיו. משמע אפי' יש רגלים מוכיחות: ועוד תדע שהרי עיקר דבר זה שנז' בתקנות המגו' נ"ן שצריך שישלים הבן ל' יום ואז יצא מתורת נפל הוא מתקנת טוליטולא שהביא הרא"ש והטור בא"ה ס' קי"ח ע"ש. ושם לא הסכימו לפסוק כן וכדעת הראב"ד ז"ל אלא לענין חצי הנדונייא שתקנו לאב במקום שאין לה זרע שאותו החצי הוא בחזקת יורשי האשה וכדקי"ל בסי' ץ' בנפל הבית עליו ועל אשתו ע"ש. דמדבריהם של רבני טוליטולא שהיו בדורות ראשונים בימי הרמב"ם והראב"ד או קודם למדו חכמי קאסטילייא שעמדו אחריהם לתקנתם שתיקנו לאב מחצית כל הנכסים אפי' של הבעל אעפ"י שאינן בחזקת האשה. וא"כ הבו דלא לוסיף עלה. ואיכא למימר דלא תקנו אלא בדליכא רגלים מוכיחות אבל. ברגלים מוכיחות לא: הרי שעזר גדול משען ומשענה הי"ל להח' כמהרי"ס נרו' מדברי הרבנים זלה"ה לעמוד בסברתו. וכ"ש שאין מדבריה' כדאי להחזירו: ובר מן דן אפי' אם היו דברי הרבנים מפורשים שאפי' בירושת תקנת קאסטי' הדין כן. מ"מ הרי לא נתבאר בדברי הרבנים אלא שאין הרגלים מוכיחות מועילים באין ידוע בודאי שכלו לו חדשיו. אבל גמרו שערו וציפורניו לא נתבאר בדבריהם שלא יועיל. וגם א"א להם לו' שלא יועיל שהרי מפו' בדברי ה"ה שהביא הרב"י ז"ל שגמר סימנין ושיהוי שלשים יום כי הדדי נינהו ובחד מינייהו סגי. אפי' בידוע שלא כלו לו חדשיו לדעת הרמב"ם. ומינה להראב"ד באין ידוע שכלו. וא"ך כי היכי דמהני שיהוי ל' יום לחכמי התקנה שפוסקים כהראב"ד באין ידוע שכלו. ה"נ ודאי דמהני גמר סימנים וא"כ זה עזר גדול ועצום מאד יותר מהא' הי"ל להח' כמהרי"ס נרו' לעמוד בסברתו הראשונה שאמר שלא דברו חכמי התקנה בגמרו שערו וצפורניו. ותורת אמת היתה בפיהו מיוסדת על אדני פז אפי' בלא דברי הרבנים. וכ"ש אחר שנגלו דברי הרבנים וביארו שאין דברי חכמי התקנה גזירה בלא טעם אפי' בידוע שכלו לו חדשיו. דליתא דבהא אפי' הראב"ד מודה ושום פוסק אחר לא נשמע שיחלוק בזה. וכמ"ש ה"ה שם דבכלו לו חדשיו כ"ע מודו שהוא של קיימא ואין צריך לדבר אחר. לא שיהוי ל' ולא גמר סימנין ע"ש וא"א שיהיו דבריהם ז"ל דלא כמאן, וכיון שנתבאר זה מדברי הרבנים ז"ל א"כ ודאי שיש לנו לומר שכשם שגמר סימנים מהני להראב"ד כמו שיהוי ל' יום גם לדידהו מהני כמו שיהוי ל' יום שהרי בשיטתו הולכין. וכ"ש שדברי הרבנים מוכיחין להדייא כן ממה שלא שללו אלא הרגלים מוכיחות. ולא אמרו עוד אפי' גמר שערו וצפורניו דודאי שתיקתם מזה כהודאה דמייא דבגמר שערו וצפורניו הוי כשיהוי ל' באין ידוע שכלו לו חדשיו. ומה גם שהוא מוכרח לומר כן וכמ"ש. הרי שעזר ב' גדול מהא' הי"ל להחכם הנז' נר"ו להעזר לסברתו הא' והוא ישצ"ו לא דיו שלא נעזר ממנה אלא דמיהדר נמי הדר מכחה באמת כגון דא עקא: וכל זה כתבנו כלפי מ"ש החכם נר"ו שטעמו היה להסכים לזכות הבעל משום ספקות אלו לבד אם ממה שראינו שמת מחמת חולי שנתחדש בו ואם מחמת שהועד עליו שנגמר שערו וצפרניו. ועפי"ז חזר מסברתו בראותו דברי הרבנים שנר' לו שיש בהם כדאי להחזירו אבל אנן בדידן לא כן נחשוב כי אנחנו שלחנו להח' הנז' נר"ו תחלה קודם שיכתוב ויחתום שדעתינו נוטה לזכות הבעל בשכבר אירעו מעשים רבים כזה לפנינו בימי הרה"ג מר דודי זלה"ה והרב מוא"ח זלה"ה בפטירת איזה נשים ילדות בחיי בעליהן שהיתה עדיין הנדוניוא כולה או רובה קיימת ונכסי הבעלים היו מרובין יותר ויותר מהנדונייא והיה תימה גדולה בעיני כל העם וכ"ש בעיני המשכילים וכ"ש בעיני החכמים. ובעיני הב"ד. ובפרט הרב מ"ד זלה"ה לחלוק עם יורשיה אפי' בניה שממנו וכ"ש עם אביה ועם אחיה. וכל העם היו אומרים הן היתה כזאת שמן התורה הבעל יורש את אשתו. ואין שאר יורשיה ואפי' בניה שממנו זוכים מכחה אפי' בשו"פ ואפי' חכמי המשנה שתקנו כתו' בנין דכרין לא תקנו אלא אחר מיתת האב שיטלו סך כתובתה יתר על חולקהון עם אחיהון ואפי' חכמי טוליטולא שהוסיפו על תקנת המשנה לא הוסיפו אלא שיטלו בניה או אביה ואחיה חצי הנדונייא שבעין בחיי הבעל ולא עקרו ירושת הבעל לגמרי. אבל אמרו שירש הבעל החצי ויחזיר החצי. וגם בזה היה טעמם מפני שראו שהיו נמנעים מלתת לבנותיהם נדוניות כפי כבודם ועושרם לשלא תמות הבת מהרה בלי זרע או שתניח בנים קטנים ותניח נדונייתה צרורה ויירשנה