שופריה דיעקב חלק א נט

תאזא שכתבנו אנחנו וחכמי פאס לזכות הבעל כסבורים שהוא מפני שאנו סוברים לפסוק כדעת הרמב"ם ומר"ן בסי' רע"ו דקטן בן יומו נוחל ומנחיל וע"ז כתבו פסק שאין התקנה כן ושלחו לנו ולעי"ת פאס. וחזר בו הח' ראש הסדר אשר בפאס. וחתם עמהם לזכות אבי האשה. ושאר הבדי"ץ לא רצו לחזור עד אשר יראו את דעתינו מה נשיב לדברי חכמי תאזא. ושלחו לנו את אחי האשה עם הפסקים שבידו עם אגרת לגלות דעתינו להם וז"ן עוד מ"ש חכמי תאזא וחזרת הא' מבדי"ץ ותשובתינו עוד על כך: ז"ן מ"ש חכמי תאזא נר"ו. בענין אשה שילדה ונלב"ע וחל"ש ואח"כ מת ג"כ הולד אחר אמו בתוך ל' יום דהיינו ביום כ"ו ללידה. ואחר שחלקו הבעל של האשה הנז' ואביה אשר לו משפט הירושה העזבון של האשה הנז' רצה הבעל לחזור בהחלוקה הנז' באומרו שכיון שמת הולד כ"א אחר אמו אעפ"י שלא השלים ל' יום זכה בירושת אמו ומנחיל לאביו הנז'. והנה מצאנו דבר זה מפורש בתקנות קדמונינו נ"ן שאינו נק' זש"ק אא"כ השלים ל' יום דאז נוחל ומנחיל וכמו שנמ"ך בס' התקנות שהוא בכ"י הרב המובה"ק כמוהר"ר שמואל אברהם אבן זמרא זלה"ה גבי התקנה שנכתבה בלשון לעז בשנת הרנ"ד ליצירה. ושם מפורש בלה"ק וז"ל אם נלב"ע האשה בחיי הבעל והניחה זש"ק יחלוק הבעל עם הזרע ההוא וכו'. וכן נמי אם היה היורש אביה או אחיה. וזה הזרע צריך שיהיה בן ל' יום אפילו אם נשאר בחיים אחר אמו רק שעה א' עכ"ל. וכן נמ"ך ג"כ בהתק' אשר נשנית פעם ב' שהיא אחרי זאת הנז' בשנת הש"ה ליצירה. וז"ל אנו החו' חכמי פאס יש"ץ וכו' ראינו תקנת קהלות המגורשים שצריך לתקן בה קצת דברים. וזהו שנר' לנו לתקן בתקנה הנז' בענין הירושה שאם תפטר האשה בחיי בעלה ותניח זש"ק עכ"ל ובהתקנות הנז' חתומים בהם כמה רבנים נו"ן כמ"ש שם בתקנות ע"ש נמצא שלפי התקנה הנז' אינו נק' זר"ק כי אם מבן שלשים יום ובנד"ז שלא השלים ל' יום לא מיקרי זרע כלל. ומה גם שמצאנו להרב המובהק כמוהר"ר פתחיה מרדכי בירדוגו זלה"ה שפסק וז"ל קטן בן יומו מבואר בסי' רע"ו ס"ה דנוחל ומנחיל אבל מצאתי להרבנים מהר"ם אב"ד ומהר"י עוזיאל זלה"ה שלפי התקנה קטן אינו נוחל ומנחיל למשפחת בית אביו עד שיהיה בן ל' יום שלמים הגם שנתעכב הולד במעי אמו עשרה חדשים או יותר והילד מת במגפה רח"ל דהוו תרתי לטיבותא לא מהני. שהרבה נשים מסתלק דמיהן וידמה להם שהן מעוברות ואינו נוחל ומנחיל בפחות משלשים אלא בשבעל ופירש ושהתה ט' חדשים שלמים וכן אנו נוהגין עכ"ל דברי הרב הנז' הרי מבואר מדברי הרב הנז' שהביא משם הרבנים מהר"ם ומהרי"ע הנז' שלפי התקנה שכל שלא השלים ל' יום אמרי' לא כלו לו חדשיו אם לא בשבעל ופי' וכו' וקי"ל התקנה מבטלת ההלכה. וממילה נ"מ לנד"ז שהבעל הנז' שרצה לחזור בהחלוקה הנז' דבריו מהבל ימעטו. וזה מיירי שעדיין לא חלקו. ומכ"ש בנד"ד שכבר חלקו ותפס האב הנז' דיכול למימר קי"ל כהרבנים הנז' וכהרב הפוסק הנז' שכתב וכן אנו נוהגין מי לנו גדול ממנו. וכמ"ש הסמ"ע בסי' כ"ה סקט"ו וז"ל ואי מהני תפיסה בדבר וכו' ע"ש וכמ"ש ג"כ הרב באה"ג בסי' רע"ו ס"ק ן' שהביא משם הרב"ח וז"ל דלענין מעשה. הנכסים בחזקתן ואין להוציא מיד המוחזק. זהו מה שנלע"ד אם יראה בעיני רבותינו בעלי ההוראה יש"ץ. וציי"מ וימ"ן כי"ר: סעדיה אלהבוז ס"ט מנחם ן' גיגי ס"ט וז"ן מ"ש החכם ראש הסדר אשר בפאס יע"א הנ"ל. אעפ"י שכתבנו ביד הבעל כיון שהבן מת בחליו. ועוד שהבן שלם בשערו ובצפורניו. ולא יהיה אלא ספק בתקנה הרי קי"ל דכל ספק בתקנה וכו' היינו קודם שנתגלו לנו דברי הרבנים מהר"ס אבן דאנאן ומהרי"ע אמנם אחר שנתגלו לנו דבריהם דקטן אינו נוחל ומנחיל עד שיהיה בן שלשים יום ואפי' מת במגפה וכו' מדבריהם אין לזוז ועליהם אין להוסיף. ומהם אין לגרוע. ולראיה וזכות חתמתי פה פאס יע"א. והשו"ב וקיים: יהונתן סירירו ס"ט וזה מה שהשבתי על דבריהם אני החות"מ: שגגה יצאה מלפני השליט זה סיני ידידינו החכם כמהרי"ס הנ"ל נר"ו לחזור מיד מפני דברי הרבנים הנ"ל זלה"ה שנמצאו בשו"ת מוא"ח זלה"ה בכתב ידי אנ"ה וממנו יצאו העתקים לפאס ותאזא. שאלו נתיישב החכם נר"ו מעט בדבריהם ז"ל עין בעין יראה שאין מוכרח מדבריהם לחזור מסברתו. ולזכות ליורשי האשה בנד"ז ואדרבא מדבריהם היה מוצא מקום להסתייע בנד"ז למה שפסק מקודם והוא שהנה הרבנים זלה"ה בנו דבריהם על דברי הרמב"ם ז"ל פ"א דנחלות שכתב וז"ל. וכן אין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחיו מאביו כיצד וכו' אבל אם מתה האם תחלה ואח"ך מת הבן אפי' היה קטן בן יומו ולא כלו לו חדשיו הואיל וחיה אחר אמו שעה א' ומת ה"ז נוחל את אמו ומנחיל הנחלה ליורשיו ממשפחת אביו ע"ך. והן הם דברי מר"ן סי' רע"ו שהביא הרב מוא"ח זלה"ה וקבע עליהם דברי הרבנים זלה"ה. שכלפי מ"ש הרמב"ם ומר"ן ז"ל הרי זה נוחל ומנחיל הנחלה ליורשיו ממשפחת אביו. כתבו הרבנים שלפי התקנה אינו נוחל ומנחיל למשפחת בית אביו עד שיהיה בן ל' יום שלמים וכו' ואינו נוחל ומנחיל בפחות מל' אלא בשבעל ופי' ושהתה ט' חדשים שלמים ע"ך. שסוברים הרבנים שדעת חכמי התקנה לפסוק כהראב"ד דפליג על הרמב"ם ז"ל שם בהשגות וס"ל דלא אמרי' שיהיה נוחל ומנחיל אפי' בן יומו ולא בעינן שהה ל' אלא בידוע שכלו לו חדשיו וכגוונא דכתבו הרבנים שבעל ופי' ויש עדים ע"ז שמיום שהלך בעלה עד יום שילדה שלמו ט' חדשים. אבל אם אין ידוע שכלו. וכ"ש אם ידוע שלא כלו אינו נוחל ומנחיל עד שישלים ל' יום. דכל שלא השלים ל' יום הוי ספק והאחים מן האם ודאין. ואין ספק מוציא מידי ודאי וכמפורש בהשגות שם ע"ש ונמצא שהרבנים ז"ל לא בירושת האב את בתו מן התקנה דיברו. אלא בירושת אחיו מן האם שהיא ירושה ודאית מן הדין שהרי בפי' אמרו למשפחת בית אביו ולא אמרו לאביו שהיא ירושת התקנה. שבירושת התקנה לא מצאו להחליט שדעת חכמי התקנה לפסוק בה כהראב"ד לגמרי שאפי' יהיו רגלים מוכיחות שהוא של קיימא כגון שנשתהא יותר מחדשיו במעי אמו לפי דמיונה דמסתמא כלו לו חדשיו. וגם שמיתתו לא היתה מחמת שהיה מתנונה והולך כדרך הנפלים אלא מחמת