שופריה דיעקב חלק א נז

והביאו הסמ"ע שם וז"ל ול"נ דאינו נאמן המקבל אפי' בשבועה מאחר שבא לחוב לבע"ח. וכמ"ש הרמב"ם עצמו פ"א דמלוה וכמ"ש לעיל סי' צ"ט. מיהו אפשר דבכי האי גוונא נאמן בשבועה מאחר שידענו בו שדבר זה לא היה שלו מעיקרא וכמ"ש רבינו לדעת רש"י עכ"ל. וכן הוא ג"כ לשון הטור בשם רש"י ז"ל והביאו בהג"ה שם סעיף יו"ד באומר כשבאה לידו המתנה שאינה מתנה מעיקרא דנאמן אפי' חב לאחרים כגון שיש עליו ב"ח מאוחר שלא היתה בחזקתו עד עתה. מזה מבואר דבדבר שידענו שלא היה שלו מעי' ולא היה בחזקתו עד עתה. נאמן בהודאתו עליו אפי' חב לאחרים. ויראה לי להוכיח דהתם מיירי אפי' החזיק המקבל ג"ש שיכול הוא לזכות נגד הנותן אם בא לערער בחזקה וטענה. ועכ"ז נאמן בהודאתו להפקיע בעל חובו דהא בחדא מחתא מחתינהו הרמב"ם ז"ל בתרי בבי בטוען נגד ב"ח נשבע וחוזרת. ובטוען נגד הנותן נשבע ונפטר. ובבבא בתרא על כרחך מיירי בהחזיק ג"ש וכמ"ש ה"ה והביאו ב"י וגם בש"ע ביאר בדבריו כן והוא פשוט דבלא החזיק ג"ש חוזרת לבעלים הא'. ומזה מוכח דבבבא קמייתא נמי מיירי אפי' החזיק ג"ש דאפי"ה נאמן בהודאתו נגד ב"ח כיון שלא היתה שלו מעיקרא. ומזה נר' דהך דינא נמי דריש הסי' דאייתינן לעיל באו' נותן נתתי. ומקבל אומר לא נתת. והקרקע בחזקת המקבל אפי' לא החזיק ג"ש שיכול הנותן לטעון כנגדו גזולה היא בידך ולהוציאה מידו. ואפי"ה כיון שאינה בחזקתו נאמן בהודאתו שנתן לחוב לב"ח: מכל זה מבואר דלא אמרינן אין אדם נאמן בהודאתו לחוב לאחרים. אלא בדבר שהוא בחזקתו. וגם ידוע שהיה שלו מעיקרא. אבל אם אינו בחזקתו אע"פ שידוע שהיה שלו. או שידוע שלא היה שלו. אע"פ שהוא בחזקתו נאמן לחוב. וכ"ש אם ידוע שלא היה שלו וגם אינו בחזקתו מאז ועד עתה. ובנד"ז קרקע זה ידוע שלא היה של האשה מעי' אלא של בעל והיא אין לה זכות בו אלא מהתקנה. ויורשי הבעל יש להם זכות בו מן הדין. ולגבי דידהו לא חשיב שהיה שלה מעיקרא. ולפחות כיון שלא היה בחזקת האשה מעולם הרי אינו ידוע אם היה שלה שירשתו מהבעל או לא. ויצאנו מידי ודאי שהיה שלה מעיקרא. ואפילו אם נניח בהנחה פשוטה דגם נד"ז חשיב כאלו היה שלה מעיקרא כיון שגם היא יורשת מן התקנה. מ"מ כיון שעתה אינו בחזקתה ומעולם לא ראינו בחזקתה נאמנת בהודאתה לחוב לבעל. ושאני ההיא דמור"ם בא"ע סי' ץ' דאינה נאמנת בהודאתה בנכסים ידועים שהיא מודה שהנכסים שלה. אלא שאומרת שאביה ציוה לתת מהם לפ' מאה דינרים. וגם ידוע שהם שלה באמת שהיא יורשת אביה מן הדין. וגם שהנכסים הם בחזקתה. והיא רוצה בהודאתה להוציא מחזקתה ומחזקת הבעל לאותו פ'להכי אינה נאמנת בהודאתה בנכסים ידועים שהיא מודה שהנכסים שלה אלא שאומרת שאביה ציוה לתת מהם לפלוני מאה דינרים. וגם ידוע שהם שלה באמת. שהיא יורשת אביה מן הדין. וגם שהנכסים הם בחזקתה והיא רוצה בהודאתה להוציא מחזקתה ומחזקת הבעל לאותו פ'. להכי אינה נאמנת. ול"ד כלל לנד"ז שאומרת שאינו שלה מעיקרא. וגם באמת אינו שלה מעיקרא מן הדין כ"א מן התקנה. וגם שלא היו בחזקתה מעולם. ולא ידענו אם היה שלה מעיקרא אפי' מן התקנה. וגם עתה אינ בחזקתה כלל. ואינה מוציאה כלום מחזקתה ע"י הודאתה. דמכל זה נר' דודאי כדאי לסמוך על דבריה ולהחזיק היורשים במה שבידם: ועוד יש מקום לקיים הודאת האשה הנז' לפי מה שכתבנו במ"א אהא דכתב הרמב"ם ומר"ן באה"ע סי' פ"ה דחזקה כל מה שנמצא ביד האשה. בחזקת הבעל לפירות ולירושה. ולהכי אינה נאמנת להפקיע מידו ולומר מתנה ניתנו לי ע"מ שאין לבעלי רשות בהם ע"ש. וכתבנו דזה הוא בנכסים שאינם ידועים לה שהביאה מבית אביה. אבל בנכסים הידועים לה מבית אביה ה"ה בחזקתה. ונאמנת לומר ששיירה לעצמה ולא הכניסתם לבעל. והבאנו ראיה לזה מדברי הב"י ס"ס פ"ה בשם המרדכי ר"פ האשה שנפלו ע"ש. ככתוב אצלנו באורך במ"א. ולפי"ז נר' דבנד"ז ג"כ נאמנת לו' שלא היתה לה בהם זכות מעולם במגו דאי בעייא אמרה שבפי' שיירה אותם לעצמה ולא הכניסתם לבעל ולא כנ"מ ולא כנצ"ב. ואין להאריך. זהו הנלע"ד בזה וציי"מ. הכ"ד הח"ף מכנאסא יע"א באדר אמ"ן לפמ"ה וקיים: יעקב בירדוגו ס"ט בן הרב יקותיאל זלה"ה והסכימו שאר הבדי"ץ סימן כ"ו. ז"ן פס"ד א' מהרב הגדול כמוהה"ר רפאל בירדוגו זלה"ה שכתב לזכות כהה"ר יחייא לכרייף שמתה אשתו הא' סמוך ללידתה שילדה בת והיו מסופקים שמא לא תחיה הבת הנז' אחר אמה ל' יום ויצטרך לחלוק עם אחי האשה וז"ן אב"א. ידוע ומפורסם דזה שאנו רוצים לחייב הבעל כשמתה אשתו לחלוק עם יורשיה הוא משום דדין תורה הבעל יורש את אשתו. ולזה אנו מקיימי מקצת שנותני' המחצית לאביה ומחצית לבעל. וזה משו' דעל הרוב האשה מכנסת נדונייא יותר מסבלונות שעושה הבעל וע"ז כשחולקים הכל נוטל הבעל דבר מה מירושת אשתו. אבל כשנכסי הבעל רבים יותר ויותר מנדוניית האשה מאין ולאין נחייב הבעל לתת נכסיו לאבי האשה והוא גזל גמור שאין בו צד היתר וחלילה למלאכי אלהים חכמי התקנות להסכים על הגזל. ובודאי שלא אמרו לחלוק אלא אם נכסי האשה יותר ויותר מנכסי הבעל שאז מתקיימת ירושה דאורייתא. אבל שנחייב הבעל ליתן נכסיו לאבי האשה בשביל שמתה האשה זה לא יעשה אותו אדם בעולם ובגמ' כי נהגו במקום איסורא מי שבקינן ליהו. ולקוצ"ד שאפי' יקום איזה ב"ד ויתקן כך בפי' שאין לשמוע לו והרי זה כב"ד שתקנו ח"ו להתר הגזל שאין תקנתם תקנה שאפי' מצד השכל שניתן בבני אדם לא יעשה זה כלל אפי' אם ב"מ נאמר שנשיאות האשה היא עבירה חמורה כע"ז וג"ע ח"ו ולזה קנסו אותו שאם ישא אשה ותמות בחייו שיתן קנס גדול. מ"מ לא יהיה הקנס בלי גבול בלי קיצבה בלי מדה וכל קנסות שבתורה בשיעור וגבול וענשו אותו מאה כסף. כסף ישקול. ונתן פדיון. אבל שיהיה הקנס בלי גבול זה לא נשמע בעולם ומשכחת לה איש אשר נתן לו האלהים ממון קרח ושגג ונשא אשה עניה שפחה לשמשו. ומשום תקנת חכמים עשה לה כתובה כדת מ' אוקיות ומתה תחתיו יצטרך ליתן ליורשיה אלף אלפים דינרי זהב מחצית נכסיו. ובראותו כי