שופריה דיעקב חלק א נה

הב' והיורשים. וסיימו בה וז"ל היורשים של הבעל או יורשי האשה שזכרנו שיטלו מחצית הנכסים [פי' הנשארים אחר שנטלה הא' חלקה]. יובן היורשי' המתאבלים. אך אם הם יורשים שאינם מתאבלים אינם נוטלים כ"א שליש כפי התקנה שיש לנו מהחכמים נ"ן ע"כ. הרי מפורש שיורשי הבעל שאינם מתאבלים במקום ב' נשים לא יטלו כ"א שליש ממה שעולה לב'. וליורשים שהוא לפי התקנה הא' ב' חלקים מי"ב. ומינה לתקנה האחרונה לא יטלו היורשים כ"א ב' חלקים מעשרה. כנז' שהוא שליש ממה שנשאר לב' וליורשים. וכן נמצא מפו' בקיצור התקנות להרב זלה"ה. ואולם בשליש זה הנגרע ליורשים שאינם מתאבלין במקום ב' נשים יש מחלוקת בין ב"ד שלפנינו זלה"ה שיש אומרים שהשליש הזה מתחלק בין הא' והב' כמו שחלקו כבר ד"ח לא' וג"ח לב' והיא דעת רוב ב"ד זלה"ה וכמ"ש חכמי פאס י"ץ בשם הא' ויש אומרים. והיא סברת הרב ז"ל שהשליש הזה יתחלק בין שתיהן בשוה. ונתן טעם לדבר כי מזל שניהם גרם. ושתיהן נשיו וקדימת הא' אינה מועלת בזה. דכיון דלא הוה ידעינן אם יניח יורשים מתאבלים לא שייך להקדים לא' עכ"ד ז"ל. אלא שסיים ויש להתיישב בדבר ונר' מדברי הרב ז"ל דספוקי מספקה ליה וא"כ נר' דלא שבקינן פשיטותייהו דרוב ב"ד הנז' ז"ל מקמי ספיקיה של הרב ז"ל. ובפרט שכתבו חכמי פאס יש"ץ שכן מצאו לראשונים ז"ל בפי' שהחלק עשירי הנגרע ליורשים מתחלק בין הא' והב' כמשפט חלוקתם. ואפשר אלו ראה דבריהם הרב ז"ל הוה הדר ביה. ועוד יש להסביר הדברים דאעיקרא דדינא בדין היה שתטול הא' ה' חלקים שלה שהב' באה בגבולה וכמו שכן היתה התקנה בתחילה אלא שאח"ך הסכימו וגרעו כחה שלא תטול אלא ד' חלקים ומן הראוי עכשיו שנפל להם חלק עשירי זה נוסף על חלקם ראוי ליתן אותו כולו לא' להשלים המחצית שלה ודיינו לומר שגם הוא יתחלק ביניהם כמשפט חלוקתן ולא לגרוע כחה עוד ולומר שתחלוק אותו עם הב' בשוה. באופן שהד"א שהחלוקה הנ"ל בטעות היתה ויחזור הדבר לסיני ליטול ההקדש ב"ח מעשרה דוקא. וח' חלקים יתחלקו בין הא' והב' לז' חלקים. ד"ח לא' וג"ח לב' יעקב בירדוגו ס"ט בן לא"א הרב יקותיאל ז"ל סימן כ"ה. שאלה מעיר דובדו. בענין אל' ראובן שמת בעלה ואח"ך בנה. וחלקה עם יורשי בעלה כל המט' הנמצאים כפ"ה ונטלה חלקה. ומהקרקעות לא דברו כלום. ונשארו ביד יורשי הבעל והאשה לא החזיקה בהם כלל. ושוב עמדה האשה ונשאת לאחר והכניסה לו המטל' שעלו לחלקה. ולא הזכירה מהקרקעות כלל הן עוד היום והיורשים מחזיקים בשלהם. שלחה אחריהם האשה והודית להם ע"מ לכתוב ולחתום בידם. שאין לה זכות בקרקעות הנז' כי כבר נתנם בעלה בחייו לבנו וקנו מידו ומיד האשה על המתנה. ושטר מתנה היה בידה. אלא שכשמת הבן עמדה היא וקרעתו. ולכן לפי האמת אין לה זכות בקרקעות ויזכו יורשי הבן בשלהם. וכתבו העדים שטר הודאה וזכייה מזה ליורשים הנז' וכששמע הבעל הב' מזה. ערער ואמר קינונייא עשיתם עלי להפקיע זכות שיש לי בקרקעות אשתי. בכן עמדו היורשים ואמרו לאשה שתשבע להם שבועת אלמ' תחילה שאז יהיה לה זכות בנכסי הבעל הא' ואח"ך ידונו עם הבעל הב' על ההודאה הנז' ועמדה האשה ונשבעה שבו' אלמנה כראוי שלא נפרעה בכתו' מבעלה הא' ולא מחלה לו. ואולם ביררה בשבועתה שאין לה זכות בנכסי בעלה הא' מכח כתו' כ"א במטל' שהניח. אבל הקרקעו' כבר נתנם הבעל מחיים לבנו בהסכמתה. ואין לה זכות בהם וכמו שהודית האשה כבר. ואחר שנשבעה שכמו שהודית כן היה ואין בדבר לא ערמה ולא קינונייא עמדו היורשים עם הבעל הב' לישאל אם תועיל הודאת האשה ושבועתה עליה להפקיע זכות הבעל הב' מהקרקעות ולהעמידם בידם או לא. וכבר שלחו דבריהם אלו לחכמי מראכש וצפרו יש"ץ וכתבו לזכות היורשים וקיימו הודאת האשה הנז'. ונדרשנו גם אנו לחוות דעתינו. וזה מה שכתבנו: תשובה הנר' בזה הוא שאם היו הקרקעות בחזקת האשה הנז' כשנשאת ומסתמא ידע בהם הבעל אעפ"י שלא הזכירה אותם לבעל כלל. וכ"ש אם הכניסה אותם לו בפי' כנ"מ או כנצ"ב נר' שאין הודאתה כלום לו' שלא היה לה זכות בהם מתחילה. כשם שאינה יכולה למכור או לתת בנכסים הידועים לבעל שנפלו לה אפי' אחר שנשאת. וכמ"ש בסי' ץ' דנכסים שאינם ידועים לבעל כשיודעו מיד נעשו נ"מ ואם מכרה או נתנה. הבעל מוציא מיד הלקוחות. ובתשו' הרשב"א שהביא הב"י ומור"ם שם סי"ב דאם אמרה ג"כ על ירושה שנפלה לה שאביה ציוה לתת ממנה לאחרים אם הנכסים ידועים לבעל אינה נאמנת ודוקא אם אינם ידועים לו אעפ"י שהם ברשותה והודית קודם שיודעו לו ואח"ך נודעו לו נאמנת. מידי דהוה מכרה או נתנה דמכרה קיים. ואפ' למ"ד הבעל יורש הוי היכא דאיכא פסידה לאחרים וכמ"ש הש"ך ח"מ סי' קי"ב. זהו כשאחרים תובעים בברי וע"י תביעתם אי הוי בעל לוקח אית ליהו פסידא משו"ה חשבי ליה כיורש. אבל אם היא הגורמת הפסד לאחרים. כגון שמכרה או נתנה בלא בעלה. שפיר הוי בעל לוקח. ומעשיה בטלים. דאדרבא לקוחות אינהו דאפסידו אנפשייהו וכ"ש אם היא מודה לאחרים ליטול מנכסים שבידה כלום וע"פ הודאתה הוא שיש להם זכות וכשאנו מבטלין הודאתה הם מפסידין מה שהודית להם דפשיטא דלא מיקרי פסידא. דמי יאמר שהודאתה אמת. ומ"ש החכמים דבנד"ז צריכה שבועה על כתו' ואז תזכה בקרקעות הנז' וכל שלא נשבעה נכסים בחזקת היורשים ואפי' אם מכרה יכולה לחזור. וכמ"ש ברי"ס צ"ו. וזו הרי לא נשבעה שבועה המביאה אותה לידי זכות בקרקעות הנז' אדרבא נשבעה שבועה המגרעת כחה. שהקרקעות נתונים ואין לה בהם זכות. וממילה נשארו הקרקעות בחזקת היורשים. ואפילו אם הכניסתם לבעל כנצ"ב יכולה לחזור. ואין לה זכות כ"א משעת שבועה ואילך. והרי חזרה. ובמקום שתשבע ליפות כחה נשבעה לגרוע כחה. וממילה זכו היורשים. וחכמי צפרו הוסיפו לו' שאפי' אם לא נשבעה לגרוע כחה אלא שהודית ראוי להאמין להודאתה כיון שאין לה זכות כ"א כשתשבע שבועה המיפה כחה והיא רוצה לו' האמת. ואין אומרים לה שתשבע לשקר כדי שיזכה הבעל. כדאמרינן באומר על שטר שבידו ואין בו נאמנות פרוע. וכמ"ש בסי' מ"א ובר"ס צ"א באשה עצמה האו' על שטר שבידה מנ"מ או נצ"ב פרוע הוא דפטור הלוה בהודאתה כיון שאינה יכולה ליפרע כ"א ע"י שבועתה והיא אינה רוצה