שופריה דיעקב חלק א נד

סימן כ"ג. על ענין התנאי שהתנה שמואל בוסידאן נ"ע עם אשתו שבין קדמה היא או קדם הוא תטול כתובתה לכאורה נר' שע"י תנאי זה חזר דינה בכתובה כדת לכל דבריה. בין לגבי יורשים בין לגבי ב"ח שעל הבעל. שהאשה גובה כתובתה קודם לכל ב"ח שאחריה. אך כד דייקינן נר' דהא ליתא. ומלבד שאף אם נניח כן מ"מ לגבי הקרקעות שירש שמואל מאביו אחר שעבוד הכתובה וב"ח וכן כל המטלטלין שאין ידוע שהיו לו קודם לשעבוד א' מהם הדין בהם שינתנו לב"ח ולא תגבה האשה מהם כלום מפאת עיקר ותוס' דאע"ג דבעלמא בשני ב"ח קי"ל לוה ולוה וקנה יחלוקו. בלוה ונשא וקנה. או נשא ולוה וקנה. לא קי"ל הכי אלא שתדחה האשה. דבאשה לא חיישינן לנעילת דלת. דיותר ממה שהאיש רוצה לישא אשה רוצה לינשא. וכמבואר בא"ה סי' ק"ב ס"ג ואפי' לגבי נצ"ב שדינה בהם כשאר ב"ח מ"מ יחלוקו כמפו' שם ג"כ ע"ש. עוד זאת נראה דלקושטא דמילתא אין דין כתובה זו ככתובה כדת ואינה אלא כדין כתובה לפי המנהג שכל החלוקות תהיינה אחר פריעת החובות. והכא ג"כ אין לאשה כלום כ"א אחר פריעת החובות שתנאי זה על ידינו היה שאבי האשה היה מערער שלא לעשות הכתובה ע"פ התקנה שחידשנו שתהיה הבחי' ביד הבעל במות האשה או ביד היורשים במות הבעל לתת לאשה או ליורשה כתובתה בהיות הנכסים מרובין או לחלוק בהיות הנכסים מועטין. והיא רוצה לעשות ע"פ התקנה הקדומה שבכל אופן תטול המחצית. וכיון שלא השיג זה כי לא רצה הבעל לעבור ע"ד חכמים בחר להתנות שבכל אופן תטול כתו' וזהו לאפוקי מהתקנה החדשה דוקא שנתננו הבחי' ליורשים ולבעל. ולא עלה על דעת כלל ליפות כח האשה גם לגבי ב"ח להיות נדחין מפניה. דזה אפי' לתקנה הקדומה שהיא רוצה אין לה כלום כ"א אחר פריעת החובות. ולא התנה כן כ"א לשלא תהיה הבחי' ביד הבעל או יורשיו. שאחר שיפרעו לב"ח כמו שהוא המנהג והתקנה. יחלקו הם עמה בשאר הנכסים אם הם מועטין. אלא שאף אם יהיו מועטין לא תהיה זכות ליורשים או לבעל כ"א אחר פריעת החובות והכתו' אחריהם והם אחריהם. ולא הוצרכו לפ' זה דב"ח ודאי כדקאי קאי שאין חלוקה ולא פרעון כתו' בין לתקנה הקדומה בין לתקנה החדשה כ"א אחר פריעת החובות. ולא ע"ז נתכוונו כלל בתנאי הנז' כידוע לנו כ"ז שלפנינו היה הערעור והתיווך: ואפילו מן הסתם אם היה בא שטר תנאים לפנינו כך. נר' דלא חזר דינה ככתו' כדת לגבי ב"ח דאנן סהדי שלא נתכוונו אלא לאפוקי מהתקנה שיפתה כח הבעל והיורשים לחלוק בהיות נכסים מועטים ולפרוע כתו' בהיות הנכסים מרובין. ובמקום זה התנו ליפות כח האשה בנכסים מועטים שתטול כתו' וכי היכי דתקנה לא יפתה כח הבעל והיורשים כ"א לגבי האשה אבל ב"ח נשארו על דינם הא' שהם קודמין לחלוקה במקום חלוקה. ולכתו' במקום כתו' כן מה שיפו כח האשה בתנאי זה בנכסים מועטין אינו אלא לגבי היורשים והבעל. אבל לגבי ב"ח כדקאי קאי. ואפי' יהיה הדבר ספק כיון שהשטר סתום יד בעל השער על התחתונה כ"ש שאין כאן ספק שאפי' לפי התקנה שתקננו לצד שיתנו לה כתובה צריך לפרוע החובות תחלה: ויותר נראה לו' שהתנאי הנז' בטל לגמרי בין לגבי יורשים בין לגבי ב"ח שלא נתחייב בו הבעל כ"א ע"צ האונס כידוע לנו שהוא רצה לעשות כתקנת חכמים והוא אנסו ולא רצה ליתן לו האשה כ"א ע"ד שיעשה תנאים אחרים. וכל מי שבא לעקור תקנת חכמים בערמה ותחבולה. ראוי להפר עצתו ולקלקל מחשבתו. וכן נמצא בפס"ד למהריב"ץ ז"ל שאחר שנעשית תקנת המגורשי' מי שיעשה כתו' כדת ה"ה בטילה ומבוטלת דא"כ מה הועילו חכמים בתקנתם. ודוקא אם נתרצו מעצמן לעשות כתו' כדת תקנתם קיימת אבל אם הבעל רוצה לישא אשה כפי התקנה והאשה מכריחתו לשנות התקנה. ודאי שאין באותה כתו' ממש. כי אנוס גמור הוא. וכ"ש אם כבר קדשה. או שדכה סתם ואח"ך בעת הנישואין היא מכריחתו עד שעשה רצונה. הכל בטל ויחזרו לתקנה. וכעין זה תקנו רז"ל בכתו' שכל מה שיוסיף הבעל על המנהג שהוא בטל ומבוטל בכח הפקר ב"ד הפקר' ובנד"ז נתברר לנו שקידשה סתם ע"פ המנהג. ובעת הכניסה לחופה אז ערערו עליו ולא רצו להזמינה עד שעשה כתו' לרצונם. ולכן נר' שהכתו' ההיא בטלה ויחזרו לתקנה הא' דהיינו שיפרעו החובות תחלה. ואח"ך יבחרו היורשים. או לפרוע לה כתו' פחות שתות כמנהג. או תטול המחצית. ולראיה ביד הב"ח והיורשים ח"פ בט' ימים לכסלו שפר"ה לפ"ק. וקיים וצור ישראל יצילנו משגיאות אכי"ר: מימון בירדוגו ס"ט בן לא"א הרה"ג רפאל זצ"ל כמ"ש החכם נר"ו כן השבתי לאבי האשה כשהראה לי התנאים שהתנו. ואע"פ שכתב שדינה כאלו מגרש. לא לענין ב"ח נתכוון וכמ"ש החכם נר"ו ולראיה ח"פ וקיים. וצוי"מ. וימ"ן אכי"ר: שלמה טולידאנו ס"ט אחר ההתבוננות בדין הנ"ב נר' בעינינו כמ"ש בפנים ואע"פ שלענין ביטול התנאי לגמרי לגבי היורשים נראה שצריך בירור שנתקדשה תחלה סתם מ"מ לגבי ב"ח הדין ברור כמו שכתבנו שאין לאשה כלום כ"א אחר פריעת החובות. ומ"מ צריכין הב"ח שבועה שאפי' במקום חלוקה צריכין הב"ח שבועה לגבי האשה ואפי' יש נאמנות בשטרם עוב"ך. שאין אשה בכלל ב"ך כמ"ש הא' ז"ל. וכ"ש כאן שגובה כתובה ולראיה ח"פ בזמן הנ"ב וקיים וצוי"מ. וימ"ן אכי"ר: יעקב בירדוגו ס"ט בן לא"א הרב יקותיאל ז"ל סימן כ"ד. בענין מי שהיה נשוי ב' נשים וכתובתן למנהג המגורשים. ומת ויש לו יורשים שאינן מתאבלין כיצד משפט חלוקתן. דבר פשוט הוא שכשם שיורש שאינו מתאבל עם אשה אחת נגרע מחלק היורש שליש שבכל ששה אוקיות נוטל שני אוקיות ונמצא שנגרע לו אוקיא שהוא שליש חלקו. כך כשיש יורש שאינו מתאבל עם ב' נשים שדינו אם היה מתאבל ליטול ג"ח. עכשיו שאינו מתאבל נגרע לו חלק שלישי מחלקו. ונוטל ב' שלישים בכל הי"ח שמתחלק העזבון ודבר זה מפורש בתקנה הא' של ב' נשים שאינה חתומה שזמנה באדר הית"ה אורה שתקנו שתטול הא' מחצית הנכסים. והמחצית יתחלק בין