שופריה דיעקב חלק א נב

היורשים ואחר זמן רב סמוך לפטירת הבעל נפלו נכסים לאשתו הב' מאמה שנלב"ע והניחה קרקע וטלטל וירשתם בתה הנז'. ושוב נלב"ע רש"ט ועמדו היורשים ובעלי חובות לדין עם האשה היאך תהיה חלוקתם. וזה מ"ש: תשובה הן היום נלב"ע כהרש"ט הנ"ל. ולא נמצא לו משלו כלום לא קרקע ולא טלטל. אך נמצא לאלמנתו קרקע ומקצת מטלטלין מהם אמרה שנשארו מנדונייתה ומהם שנפלו לה מבית אמה בחיי בעלה הנז' סמוך לפטירתו. והנה זה שנים מקרוב אחר ואחר לנישואי האשה הנז' נתחדשה תקנה בינינו שבמות הבעל רשאים היורשים לסלק את האלמנה במחצית הנכסים הנמצאי' לו ולה או בכתובתה לפי בחירתם ושאם טענה האשה שלא תרד לחלוקה כלל. אלא שתטול הנשאר קיים מנדונייתה ונכסי מלוג שלה ותסתלק שהדין עמה ואין ליורשים או לבעלי חובות בשלה כלום כמו שהיה הדין בחיי הבעל. אלא שיורשי הרש"ט הנז' והבעלי חובות שעליו טוענים שכיון שהרש"ט ואשתו הנז' בשעת הנישואין ביטלו ביניהם תקנת החלוקה שהיתה נוהגת באותו זמן. ואף גם זאת שביטלו חיוב הכתובה שהיתה מסך מאתים מתקאלים כנ"ל. והתנו ביניהם תנאים חדשים שבמות הבעל לא תטול האלמנה כ"א סך מאה כנ"ל ואפילו אם יהיה במחצית העזבון הראוי לה אלף. א"כ אפילו אחר שנתחדשה התקנה הנז' שיכולה לומר נדונייתי ונכסי מלוג שלי אני נוטלת בזו אין לה כי אם הסך מאה מכח התנאי דסתמא משמע דבכל אופן נגרע כחה ואין לה אלא המאה. ואחר ההתבוננות נראה שאין בטענת היורשים והבעלי חובות ממש. שאפילו אם היתה תקנה זו שנתחדשה בינינו כעת נוהגת באותו זמן. ועכ"ז התנו שלא תטול כ"א סך מאה. ניכרין הדברים כפי לשון התנאי שלא נתכוונו בתנאם זה אלא על זמן שתרצה האשה לחלוק כגון שיהיו נכסיה פחות מסך מאה. ונכסי הבעל מרובין על זה התנו שלא יהיה כח לאשה לחלוק או ליטול כתובתה אלא שתטול סך מאה ותסתלק. אבל על זמן שיהיו נכסיה יותר מסך מאה ותאמר נכסי אני נוטלת. על זה ודאי לא התנו. ואם ידע הבעל שתתרצה האשה לקבל על הספק שלא תטול כי אם הנשאר מנכסיה ותסתלק בודאי שזה היה רצונו וכך היה מתנה. אלא לפי שידע שלא תקבל זה. לפי שעל הרוב אינו נשאר מהנדונייא קיים כלום. ואם נשאר הוא דבר מועט לזה התנה עליה ליטול דבר קצוב. וכל זה לענין שלא תטול מנכסיו יותר אבל לענין אם תרצה ליטול נכסיה על זה לא ירדו כלל להתנות ולומר שלא תטול כ"א סך מאה וכבר כתב הרמב"ם והביאו מר"ן סי' רכ"ה וז"ל וה"ה לכל תנאי ממון שאומדין דעת המתנה ואין כוללין באותו תנאי אלא דברים הידועים שבגללן היה התנאי והם שהיו בדעת המתנה בעת שהתנה עכ"ל. ובנד"ז ניכרין הדברים לכל מבין שלא היתה כוונת התנאי אלא לענין שלא תחלוק ותטול בנכסיו יותר מהסך מאה. אבל לענין שלא תרצה לחלוק כ"א ליטול נכסיה ע"ז לא התנו כלל ואוקמה אדינא שהרשות בידה ליטול נדונייתה וגם נ"מ שלה ולהסתלק: וזה אמרנו אפילו אם היתה התקנה החדשה נוהגת באותו זמן שנישאו שיש מקום קצת לומר שנתכוונו עליה אעפ"י שאין זה ודאי בכל לשון התנאי וכ"ש עכשיו שלא היתה תקנה זו באותו זמן. וכ"ש וקל וחומר שגם נכסים אלו שנפלו לה ורוצה ליטלם עכשיו לא היו לה באותו זמן ולא עלו על דעתם כלל בשעת התנאי דפשיטא ופשוט דיש לומר שלא קבלה האשה כן אלא בזמן שהיתה התקנה שגם נכסיה נכנסים לחלוקה ואלו ידעה שתתחדש התקנה שרשאית ליטול הנשאר קיים מנכסיה בזמן שיהיו יותר מהמחצית פשיטא שלא היתה מקבלת ואדעתא דהכי לא התנו. ותדע דאל"כ בואו ונאמר שגם הסך מאה לא תטול כ"א אחר פריעת החובות שכך בודאי היה התנאי שמה שישאר ליחלק אחר פריעת החובות תטול ממנו הסך מאה והשאר יטלוהו היורשים ואם לא נשאר לא תטול כלום. וזה בודאי אינו אחר שנתחדשה התקנה שאין ב"ח נפרעים מהנדו' ונ"מ הא אין עליך לומר אלא שלא היה התנאי אלא בזמן תקנת החלוקה שכל נכסיה נחלקים ונפרעים מהם בע"ח. אבל למה שנתקן אח"ך לא אסיקו אדעתייהו וכאלו אין כאן תנאי כלל. ובר מן דן יש לומר דלא קבלה כן אלא בזמן שלא היתה לה כ"א הנדונייא שידעה ששיווייה באמת הוא סך מאה והיותר הוא עילוי השומא לזה קבלה ליטול סך מאה דוקא. ואלו ידעה שיפלו לה עוד נכסים אחרים ותהיה נדו' ונ"מ שלה יותר מסך ש' מאות לא היתה מקבלת ליטול לשליש ולרביע: באופן שהד"א שדינה של האלמנה הנ"ב כשאר כל הנשים ולפי התקנה שנתחדשה בינינו הרי התנאי הנ"ב בטל והיה כלא היה. וזכאית האשה הנז' בנשאר קיים מנדו' ונ"מ שלה ואין בהם זכות כלל לא ליורשים ולא לבעלי חובות. ועל דבר אמת חתמתי פה מכנאסא יע"א בכסלו אמן לפרט מן הפרט. וקיים: יעקב בירדוגו ס"ט בן לא"א הרב יקותיאל ז"ל וחתמו שאר הבד"ץ סימן כ"ב. טופס שטר מתנה שהוזקקנו להעתיקו כדי לכתוב עליו פסק דין וז"ן. הע"ע בקש"מ בדל"ב היקר מוסא בן מלכא בר יצחק. והה"ג וזיכה לאשתו צולטאנא העלייה שיש לו בחצר אחיו ישראל שבחורבות העיר. ואגבה הקנה לה כל המטל' שיש לו קטון וגדול שם הוא ז"ג והקנאה גמו' כראוי ולא שייר לעצמו וזכותו ולא לעו"ז ב"ך שו"ש ש"ז בקרקע ומטל' הנז' והכ"ל גמר וזיכה לאשתו הנז' ז"ג בכאו"ה וזה אדעתא אם תשאר נשואה עמו. אך אם לא תשאר נשואה עמו מאיזה סיבה אין כאן זכייה כלל. ואדעתא דהכי זיכה לה הבעל קו"ט כנז'. והוע"ה שטמ"ו וכו'. דלא וכו' ונ"ה בקש"מ וכו'. בכ"ט לכסליו מש' עצ"ת ה' לפ"ק. וחתו' ב' ע"ך. וז"ן תנאים שנמצאו בכתובות יאמנא אשתו שנית של מוסא הנז"ל שנשאה בח"י לטבת תקס"ג. ואלו הם התנאים שהתנו ביניהם האשה והבעל הנז' קודם כניסתם לחופה שעמ"ך נכנסו לחופה שהמטל' שהכניסה לבעל הנז' בנדו' וכל המטל' שימצאו בפטי' שו"א מהם יתנהגו בהם כתקנה. והקרקע שיש לאשה הנז' לא הכניסה אותו לבעל הנז' כלל אלא הניחתו האשה הנז' לעצמה וזכותה תמכור ותמשכן ותעשה בו חו"ר ותתן במתנה לכל מי שתרצה בין בחיי הבעל בין לאחר פטי' ואין לבעל הנז' בו אפי' פירות ואפי' לאחר פטי' לא יכנס לכלל חלוקה כלל אלא הוא של יורשי האשה הנז' להם לבדם. וגם לענין גירושין לא יכנס לכלל פרעון כתו' וכו'. והכל נעשה באופ"ה ובכל חוזק ותוקף התנאים