שופריה דיעקב חלק א נא

ומיהו נר' שאם לא הוזלה בכאן כ"א אחר שיצא המקבל מכאן אעפ"י שעדיין לא הגיע למקום הובאה לא יטול המקבל ריוח כ"א במה ששוה יותר על שעת יציאה דמשיצא מכאן קמה ליה ברשותיה כשער של שעת יציאה. וכן מדוקדק מדברי מור"ם וסמ"ע ודו"ק: באופן שצדקו דברי כת"ר בשתי השאלות וכל אמת אמת תפסיה ומי שחותמו אמת ינחנו בדרך אמת וחסד אמת מן ינצרוהו לכת"ר כנפשך שבעך וכנפש דושט"ו החו"פ מכנאסא יע"ה בשבט פקח"ת לפ"ק וקיים יעקב בירדוגו ס"ט בן לא"א הרב יקותיאל ז"ל סימן כ'. שאלה מתאפילאלת יע"א. באשה שהפקידה בידה אחותה האלמנה מנכסי בניה היתומים מטלטלין וחפצים והטמינה אותם האשה בביתה. ושוב נתגרשה האשה הנפקדת מבעלה ולא זכרה החפצים הטמונים ליטלם שחשבה שלא ידע בהם הבעל. וסמכה בדעתה לשכור הבית שהיתה בה שבה המטמון מבעליה ולהוציא הבעל ממנה ותדור היא בה ותטול המטמון של אחותה. וכן היה שיצא הבעל מהבית וחזרה הגרושה לדור בה וחיפשה המטמון ולא מצאה. ויבוקש וימצא ביד הבעל. והבעל הודה בו. רק טוען שמא של אשתי הוא שקימצה ממעשה ידיה ואני אזכה בו. וידוע הוא שא"א לאשה ענייה כמותה לקמץ כ"כ ממע"י. יורה מו"ץ מהו הדין: תשובה על השאלה הזאת נר' להשיב שאחר שהבעל יודע ומודה שהכלים הנז' היו ביד אשתו. והיא הטמינתם בתוך ביתה. והוא נטלם שלא מדעתה. הו"ל כההיא דכתב הטור בא"ה סי' פ"ו וז"ל. כתב ר"י אם היו לה מעות או מטלטלין ותקפם הבעל אינה יכולה להוציאן מידו שאינה נאמנת לו' שלי הם או של פ' הם. ורב' שמשון חילק בדבר שאם היו המעות טמונים שלא ידע מהם הבעל ותקפם מידה אין מוציאין מידו ואם לא היו טמונים ותקפם הבעל מידה מוציאין מידו שנאמנת לו' שלי הם או של פ' הם. וכן היא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל ע"ך. מבואר מזה דבטמונים וכנד"ז לכ"ע אינה נאמנת לו' שלי הם או של פ' הם אפי' בתקפם או נטלם שלא מדעתה וכנד"ז: ומיהו כל זה בעודו נשוי עמה שהיה רוצה להפקיע זכות הבעל לגמרי אפי' מהפירות שאומרת שלי הם. רוצה לומר שניתנו לי ע"מ שאין לבעל רשות בהם דומייא דשל פ' הם שאין לבעל בהם כלום. ולהכי אינה נאמנת דחזקה כל מה שביד האשה בחזקת נ"מ הוא שיש לבעל בהם פירות. אבל אם כבר גירש הבעל את האשה צריך להחזיר. דכיון שהיו ביד האשה והוא תקפם מידה או נטלם שלא מדעתה עדיין בחזקת האשה הם כנ"מ. וכיון שנתגרשה חייב להחזיר לה וכמבואר שם בסי' פ"ה. וכדברי הח"מ ס"ק ח' וז"ל ומשמע ודאי דלדעת הרמב"ם תקפם לא מהני אפילו במעות טמונים דאפי' בקנתה ממנו במעות טמונים שיכול לו' לגלויי זוזי בעינא אפ"ה לא יצא מחזקת נ"מ ומכ"ש תקף בע"ך. וכ"כ ג"כ הב"ש שם סק"ט וז"ל וכן בתקף ממנה לא יצא מחזקתה ובחזקת נ"מ הוא וצריך להחזיר אחר הגט וכ"כ בח"מ עכ"ד. ולכן בנד"ז ג"כ שיודע הבעל ומודה שהכלים היו ביד האשה והיא הטמינתם והוא נטלם שלא מדעתה קודם הגירושין או אחר הגירושין והיא אומרת של פ' הם בחזקתה הם וצריך להחזיר לה והיא תחזיר למפקיד דומייא דתקף מידה. והגם שלכאורה היה נראה לחלק בין נד"ז לההיא דתקף הבעל. דהתם תקפם מידה ממש ולהכי אמרי' שהם בחזקתה. משא"ך בנד"ז שלא לקחם מידה ממש אלא שהיא הטמינתם בבית בעלה ועמד הוא ונטלם שלא מדעתה ואיכא למימר דלא חשיבי בחזקתה לגמרי: מ"מ אין נראה לחלק בכך דמה לי נטלם שלא מדעתה ממקום שהטמינתם כמו תקפם מידה בע"ך. דהצד השוה שבהן שלא יצאו מרשותה לרצונה ודוקא לוה ממנה שהוציאם מידה לרצונה הוא דאמרינן שיצאו מחזקתה אבל יצאו מרשותה שלא מדעתה עדיין הם בחזקתה. וכן מוכח מדברי הח"מ ס"ק ח' וז"ל דמאחר דהלותן ולא קנתה בהם קרקע יצאו מחזקתה ואיבדה זכותה אפי' במעות שאינם טמונים. ומשמע ודאי דלדעת הרמב"ם תקפם לא מהני ע"ך. מוכח מזה דדוקא בלותה מדעתה ולא קנתה קרקע היא דאבדה זכותה. אבל בנטלם שלא מדעתה עדיין בחזקתה וכמ"ש: אמת שעדיין יש לגמגם בזה ממ"ש מור"ם ס' פ"ה ס"ט דדוקא שאינה נושאת ונותנת וכו' וכתב הב"ש דארישא נמי קאי דאם נושאת הרי הם של הבעל לגמרי. והן הם דברי מר"ן בחומ"ש ר"ס ס"ב דבנושאת ונותנת ונמצאו בידה מטלטלין עליה להביא ראיה. ומשמע דאם לא הביאה ראיה הרי הם של הבעל לגמרי. וכתב מור"ם שם בחומ"ש דסתם אשה נושאת ונותנת וכו' ע"ש: אלא שנראה דכ"ז בשאין רגלים לדבר שאינם שלה ממעשה ידיה וגם אין לפנינו תובע שטוען שהם שלו. אבל בנד"ז שיש ידים ורגלים מוכיחות שאין לה בהם כלום וכמ"ש בשאלה. וגם האלמנה והיתומים צווחים ונותנים סימני הכלים שהם שלהם וידוע הדבר לעין כל שהם שלהם בכי הא ודאי לא דברו הפוסקים לומר דסתם אשה נושאת ונותנת ואימור ממעשה ידיה קימצה. והדרינן לדינא דדוקא בידוע שנושאת ונותנת ויכול להיות שקימצה ממע"י. הוא דאמרי' עליה להביא ראיה. ואם לאו הרי הם של הבעל ואם אין ידוע שהיא נושאת ונותנת ואדרבא ידוע שלא יעלה על הדעת שממע"י קימצה הרי הם בחזקתה ויכולה לו' שלי הם שניתנו לי או של פ' הם וזהו דין אמת לאמיתו: באופן שהדין דין אמת שחייב הבעל להחזיר החפצים הנז' לאשתו אחר שבועתה שהם של היתומים ואחותה הפקידתם בידה והאשה תחזיר למפקידים: יעקב בירדוגו ס"ט בן לא"א הרב יקותיאל ז"ל סימן כ"א. מעשה שהיה ברש"ט כשנשא אשתו שנית אחר מיתת אשתו הראשונה אם בניו. הכניסה לו השנית נדונייא בשומא סך מאה וחמשים מתקאלים מעות ומטלטלין. והתנה עמה שלא להתנהג בפטירת א' מהם כתקנת המגורשים. אלא בין קדם הבעל בין קדמה האשה בין הי"ל זרע ממנו או ממנה. בין לא היה לא תטול האשה או יורשיה כ"א מאה מתקאלים. והשאר יחלוקו