שופריה דיעקב חלק א מח

להאלבאסא לקנוס בני משפחה אחרת שהיו שוכנים על אותו מחוז מפני שאמרו שחשב המלך שהם היו באותה עצה עם השוללים הנז'. ומחמת שהיו במחוזם לא רצו להראות את עצמם. ועוד קנסם המלך על שהיו צריכין לתור את הדרך ולשמור עובר ושב ולא שמרו. לכן קנסם והטיל עליהם האלבאסא הנז' הטלות ולא גבה מהם כ"א מ"מ חמשת אלפים מתקאלים ונתנם לבני השיירה ומכללם ראובן הנז' אף שלא הלך עם בני השיירה לקבול פני המלך יר"ה וחלקוה ביניהם כפי ערך הממון ועלה להם לכ"א מ"מ ו' אוקיות לכל מתקאל. וראובן הנז' לא הניחה אשתו שום זש"ק. לכן לשאו'ל הגיעו אם יחלוק ראובן הנז' עם אביה ממה שגבה מהשלל הנז' או לא מאחר שלא היו הנכסים הללו מצוים לו ולה בשעת פטירתה. ועוד אם ראובן הנז' הביא פקדונות מהעיר הנז' להביאם לזולת שבעירו ונאבדו בשלל הנז'. אם יפרע לבעלי הפקדונות כפי ערך הממון ממה שגבה מבני המשפחה עפ"י גזירת המלך יר"ה או לא. על הכל יבארו מעכ"ת באה"ט הדין עם מי בראיות נכוחות וברורות. עכ"ל השאלה שבאה מעיר סאלי יע"א מהחכם כהה"ר רפאל ביבאס נר"ו תשובה קודם שנבא לנד"ז שתובעים מכח התקנה נר' הדין תחלה מהו הדין בכיוצא בזה כפי הדין שהבעל יורש את אשתו אם הוא יורש גם בכיוצא בזה או לא: הנה מור"ם באה"ע ז"ל סי' ק' ס"ב לענין כתובת אשה כשמת הבעל שאינה נוטלת כ"א במוחזק כתב וז"ל היתה גניבה שלו. ביד הגנב כשמת. ואח"ך הוחזר הגניבה מיקרי מוחזק ע"כ. והוא מהמרדכי פ' יש נוחלין וז"ל ור"מ השיב על הספר שגנבו כותי. ואחר מיתת הבעל הוחזר. והבעלים מסתמא לא נתייאשו דמחייב לאהדורי. ואין לומר דראוי הוא ואין האשה נוטלת בראוי כבמוחזק דכל כי האי גוונא אין נקרא ראוי דכל היכא דאיתיה לספר ברשות בעלים איתיה ובחזקתם דלא גרע ממלוה דאע"ג דחשבינן לה ראוי גבי בכור פ' יש נוחלין גבי כתובת אשה לא חשבינן לה ראוי בין שגבו יורשים קרקע בין שגבו מעות כמו שפר"י לשם. ואפילו ממלוה של כותים נמי גבייא וכן עמא דבר ע"ך. והן הם ג"כ דברי מור"ם בח"מ ס"ס רע"ח לגבי בכור וז"ל הי"ל קרקע מהיום ולאחר מיתה או שנגזלה לו קרקע שאינה נגזלת ואפי' נגנבו לו ספרים דמסתמא לא מיאש מיקרי מוחזק ע"ך. ומדבריהם ז"ל נר' דדוקא ספרים דמסתמא לא מייאש הוא דמיקרי מוחזק אבל שאר דברים דמסתמא מיאש דכל סתם גניבה הוי יאוש וכמ"ש מור"ם בח"מ סי' שס"ח לא מיקרי מוחזק. ולפ"ז מ"ש מור"ם כאן דגניבה סתם מיקרי מוחזק צריך לומר דמיירי בידוע שלא נתייאש. אבל בשאין ידוע אם נתייאש או לא מיקרי ראוי דמסתמא מייאש וכמ"ש. וכ"כ הח"מ והב"ש להדייא על דברי מור"מ דמיירי בשלא נתייאש ע"ש ובזה מתיישבים דברי הח"מ סי' ץ' סק"ח לענין ירושת הבעל כשמתה האשה שכתב וז"ל וע"ע אם גנבו נ"מ של אשה ולא הוחזר עד לאח"מ הוי ראוי ואם גזלו קרקע אינה נגזלת. וכן אם גנבו ספרים עיין בח"מ סי' רע"ח ע"ך ולכאורה נר' שדבריו היפך דברי מור"ם סי' ק' דאייתי' דכתב סתמא דבכל גניבה שהוחזר הוי מוחזק. ודוחק הוא לחלק בין ירושת הבעל לכתו' האשה וכמו שחילק הרב ח"מ לענין מלוה בסי' ק' סקי"ט ע"ש. ועם מה שכתבנו מיושבים דבריו דההיא דמור"ם בסי' ק' מיירי בידוע שלא נתייאש. והרב ח"מ בסי' ץ' מיירי בסתם שאין ידוע אם נתייאש או לא דבהא איכא לפלוגי בין ספרים לשאר דברים דספרים מסתמא לא מייאש. ושאר דברים מסתמא מייאש: ומזה יש ללמוד לענין ירושת יורשי האשה כפי התקנה שתקנו שכל הנכסים הנמצאים לו ולה שזוכה בהם הבעל במיתת אשתו כפה"ד חולק עם יורשיה מצד התקנה. דאם היתה גניבה של הבעל מנכסיו או של האשה מנכסי נדו' ביד הגנב במצב פטירת אחד מהם ואח"ך הוחזר אם הם דברים דמסתמא מייאש דהוי ראוי ואין לחלוק בהם: אלא שנר' דכ"ז דוקא בגניבה דסתם גניבה הוי יאוש. וכמ"ש. אבל גזילה וכנד"ז דמסתמא לא מייאש וכמ"ש בחו"מ סי' שס"ח נר' דהוי מוחזק. אמנם נר' עוד דכ"ז בחזרה הגניבה או הגזילה בעינה. דכל דלא מייאש כל היכא דאיתה ברשותא דמרה איתה. וכמ"ש המרדכי שזכרנו. אבל בכגון נד"' שהגוים הגוזלים נטלו הגזילה ולא החזירו כלום. אלא שהשר הטיל על הגוים אשר סביבותיהם קנס לשלם דמי הגזילה לפי שלא שמרו כראוי כנז' בשאלה נר' דלא מיקרי מוחזק כלל. ותדע שהרי המרדכי מדמה לה למלוה וזה לא דמי כלל למלוה. דמלוה מוטלת על הלוה לפרוע. והוא עצמו הפורע. ולהכי חשבינן ליה מוחזק. כיון שהלוה המחוייב לפרוע בשעת מיתה הוא הפורע אח"ך. אבל כגון זה שהמחוייב לא פרע כלום אלא שאחרים פרעו בעדו בתורת קנס עפ"י השר. נר' דלא הוי אלא ראוי. ואפי' ראוי גמור לא הוי. שהרי לא היה חוב זה בשעת מיתה מוטל על אלו שפרעו כלל. ומה גם בנד"ז שמתה האשה דקי"ל בסי' ץ' דאפי' במלוה של האשה אין הבעל יורש. דמלוה לא מיקרי מוחזק אלא לענין כתו' האשה כשמת הבעל ולא לענין ירושת הבעל כשמתה האשה. עיין בסי' ק' בח"מ סקי"ט טעם לדבר ע"ש. דפשיטא דגזילה זו לא מקרייא מוחזק שיירשנה הבעל. ומינה לפי התקנה שאינה נכנסת לכלל חלוקה אמת דהמנהג הוא דגם מלוה של הבעל נכנסת לכלל חלוקה כשמתה האשה ולא ילפי' לה מירושת הבעל. אלא דמ"מ נד"ז גרע טפי טובא ממלוה וכמ"ש. ולכן הנר' בזה דודאי גזילה זו ראוי מקרייא. ואינה בכלל נכסים הנמצאים לו ולה במצב פטירתה. ואינה נכנסת לכלל חלוקה אלא שצריך לעיין דאף שנניח דהוי ראוי מי אמרינן דכיון דחזרה זו באה בעד נכסי הבעל שנשללו ממנו. ובעד נכסי הנדו' שנשללו מהאשה שטען הבעל שנאבד משלו ומשל אשתו כו"ך. ובעד הכל החזירו לו מה שהחזירו. א"כ כשהוחזרה הגזילה יטול הבעל מה שהוחזר בעד נכסיו ויורשי האשה יטלו מה שהוחזר בעד נכסי האשה. וכההיא דסי' קפ"א בשיירה שהיתה הולכת במדבר ועמד עליה גייס וטרפה דאם הם יכולים להציל וקדם א' מהם והציל אעפ"י שאמר לעצמי אני מה שהציל הציל לאמצע ויטול כ"א מהם שלו ע"ך ובנד"ז ג"כ שהחזיר השר מה שהחזיר בעד כל הגזילה שיש ממנה של הבעל ויש ממנה של האשה כ"א יטול את שלו ויחלוקו דמי הגזילה לערך מה שנגזל לכ"א מהם. או נאמר שגם נכסי הנדו' של הבעל הם שהם ברשותו לכל דבר. ואם עבר ומכרן מה שעשה עשוי. וכמ"ש הרב ח"מ סי' ץ' סקמ"ט. וא"כ גם מה שהוחזר בשבילן שלו הוא דדוקא אם היו נ"מ שאין לבעל בהן אלא פירות.