שופריה דיעקב חלק א קמג

תשובה הדבר פשוט ששניהם יורשים בשוה שאף שמצוה בגדול ליבם והמיבם הוא הזוכה בנכסים כיון שלא ייבם כל אחיו זוכים בירושתו דאפי' בחולץ ליבמתו הרי הוא כא' מן האחין לנחלה סי' קס"ג ס"ב דלעולם אין לו זכות בנחלה אלא אם ייבם דוקא ולענין מי יורש היבמה. קודם צריך להודיע שאעפ"י שהמנהג פשוט באשה שמתה בחיי בעלה בלא זש"ק שלתקנות טוליטולא נותן ליורשיה מחצית מכל מה שנשאר קיים מנדונייתה וזהו תנאי השיור שנזכר בדברי ההג"ה בסי' קי"ח ס"ז דהיינו שהבעל יורש את אשתו ומשייר ליורשיה המחצית מהנדונייא ובמקום זה תקנו חכמי קאסטילייא שיחלוק הבעל כל הנמצא לו עם יורשיה. וא"כ לכאורה נר' גם יבמה שמתה יתחלק כל העזבון בין יורשיה ובין היבם. דיבם במקום בעל קאי. אך כבר כתב בהג"ה הנז' וז"ל תנאי השיור אינו אלא אם תמות האשה בחיי בעלה. אבל אם לא תמות שומרת יבם עכ"ל. וכתב עליו בח"מ סק"ג והענין כי דעת השואל היה מאחר שהבעל נתחייב וכו' כמו שהבעל יורש צריך לשלם וכו'. אבל תנאי השיור תנאי ממון הוא. ואין לנו אלא אם תמות אשתו. אבל בחיי יבם אין לנו. כלומר ואין כאן שטר כלל רק יתנהגו עפ"י הדין וכו' ועיין לקמן סי' ק"ס עכ"ל. משם בארה דאין לנו לדמות מיתת היבמה בחיי היבם למיתת האשה בחיי הבעל. אלא יתנהגו ע"פ הדין שמבואר בסי' ק"ס. ובסי' ק"ס ס"ז מבואר מתה כשהיא שומרת יבם יורשיה יורשים נ"מ וחצי נצ"ב. ויורשי הבעל יורשים עיקר כתובה ותוס' ע"ש. באופן שצריכים אנו לראות נכסי הנדונייא כמה הם ועי' כתובה ותוס' כמה. ולפי הנשמע שכתובת' עז"ר מתקאלים ואין מפורש בה כמה הוא נדונייא וכמה הוא כתובה ותוס' שכן היו הכתובות הקודמות שלא היו מפרשין כמה כתו' ותוס' וכמה נדונייא. ועכ"פ אין לדין זה אלא פשרה ונעשה נדו' שליש וכתו' ותוס' שני שלישים. ולפי הדין שחולקין נצ"ב א"כ בנצ"ב שהיא הנדונייא ליורשים מחצית השליש שהוא שתות כל הנכסים. באופן יתנו ליורשי האשה שתות כל העזבון. דהיינו מכל ששים מתקאלים יתנו ליורשי האשה ק"י וחמשה חלקים יטלום יורשי הבעל. ולראיה ע"ד אמת ח"פ בסיון שנת פש"ר דבר לפ"ק וקיים: רפאל בירדוגו ס"ט משה טובי ס"ט הדין ד"א דכמו דלתקנת טוליטולא חדש הר"ן דיבמה שמתה בחיי היבם יתנהנו יורשיה ע"פ הדין הנז' בסי' ק"ס שיטלו יורשיה נ"מ וחצי נצ"ב. כן לתקנת רבותינו המגורשים יטלו חצי הנדונייא. ונר' דאפילו נאבדה הנדו' יטלו מחציתה. וכן מבואר בח"מ סי' ץ' סקי"ט וטעם הדבר ושורשו שאנו מחלקין בין אשה שמתה ליבמה שמתה הוא משום דמספקא לן אם היבמה כנשואה ליבם דמייא. או לא. דאם היא כנשואה נמצא שהיבם יורש את יבמתו. ואי לאו כנשואה הרי היא כאלמנה דעלמא. שתטול כתובתה מבעלה הא' ואם מתה יורשיה יורשים אותה. ולכן מחמת ספק זה אמרו במשנה נכסים בחזקתן דהיינו נצ"ב בחזקת שניהם לפי שיש ספק אחר שהנדו' היא בחזקת האשה שהעניקה מנכסיה. או נאמר שהיא בחזקת הבעל שכתב עליו אחריות לכן הם בחזקת שניהם ויחלוקו ונ"מ בחזקת יורשי האשה וכתו' ותוס' בחזקת יורשי הבעל זהו טעם הדבר. וחדש הר"ן ז"ל לתקנת טוליטולא דתקנת השיור אינה אלא באשה ולא ביבמה דלא התנה אלא אם תמות אשתו שיתן ליורשיה מחצית מנכסי נדונייתה. אבל לא אם תמות יבמתו. רק יתנהגו עפ"י הדין. והדין הוא דספק אם היא ככנוסה והיבם יורש אותה לגמרי. משום דאין בה תקנת השיור ספק אינה ככנוסה רק כמו אלמנה דעלמא שנוטלת השיור מבעלה הא' וכשמתה יורשיה יורשים אותה ואין ליבם כלום. וא"ך כמו שלתקנת טוליטולא הדין כן. לתקנת רבותינו נ"ן ספק היא ככנוסה והיבם יורש אותה לגמרי שאין בה התקנה שתקנו שיטלו יורשיה המחצית דלא תקנו רק באשה. ספק אינה אלא כאלמנה דעלמא שתטול המחצית מבעלה הא' וכשמתה יורשיה יורשים אותו המחצית. לכן מספק יטלו יורשיה מחצית נכסי הנדו' אפי' אינם בעין. באופן שהד"א כמ"ש הרב זצ"ל בפנים. ואעפ"י שהרשב"א חולק על הר"ן כמ"ש במ"א באורך. אין לנו אלא פסק מור"ם שפסק כהר"ן והטור בסי' קי"ח ובסי' ק"ס. ואף שאפשר לצדד ולחלק בין תקנת טוליטולא לתקנת רבותינו שלא כתב הר"ן כן אלא לתקנת טוליטולא. הנה המחלק עליו להביא ראיה ולו יהי אלא ספק בתקנה העמידהו על ד"ת. ועוד אני רואה דבנד"ז לדעת מר"ן בסי' ק"ס אין ליורשי היבמה. שכתב שם וז"ל וי"א דכל נצ"ב הם בחזקת יורשי הבעל והיא ס' ר"ת והרא"ש. וכתב אח"ך ואין מוציאין מידם אם הם מוחזקים. והוא מדברי הר"ן ז"ל שכתב אנו בעניותינו שאין לנו להכריע. כך אני דן שנצ"ב שהאשה באה להוציא מיד יורשי הבעל. לאו כל הימנה כו' ע"כ הרי דלשיטת הר"ן שחידש דתנאי השיור אינו ביבמה הוא סובר דאין להוציא נצ"ב מיד יורשי האשה אם הם מוחזקים. ובנד"ז כל נכסי העזבון הם מוחזקים ביד יורשי הבעל. ולכן ע"צ המרבה יטלו מחצית הנדונייא שהכניסה. ומה שטען המדבר בעד יורשי האשה שיטלו מחצית העזבון. הוא טעות גמור. שאפי' לפי דעתו שהאשה והיבמה שוים לא יטלו כ"א שליש. כיון שלא נשבעה ש"א וכמו שנהנו לפשר באל' שמתה ולא נשבעה שיטלו יורשיה שני שלישי המחצית שהוא שליש בכל העזבון. באופן שהד"א כמ"ש הרב בפנים. ולראיה ח"פ בשבט פ"ד לפמ"ה ושו"ב וקיים: מימון בירדוגו ס"ט בדין שומרת יבם שמתה. ידוע הוא פסק מר"ן באה"ע סי' ק"ס ס"ז והוא ממתני' פ' החולץ ובפ' האשה שנפלו וכפי פרש"י וגירסתו דגריס הב"י מתה מה יעשו בכתובה וכו' בד"א נכסים בחזקתן. וכתובה בחזקת יורשי הבעל. ונכסים הנכנסים ויוצאים עמה בחזקת יורשי האשה. ור"ל נכסים דהיינו נצ"ב בחזקתן. וכדמפ' ר"ל בפ' מי שמת אלישנא כי האי וכתובה דהיינו עי' ותוס' בחזקת יורשי הבעל. ואין להוציא מהם כלום ונכסים הנכנסים ויוצאים עמה דהיינו נ"מ. בחזקת יורשי האשה. ואין ליורשי הבעל בהם כלום. והטעם בכולם משום דשומרת יבם הוייא ספק נשואה וספק אם היבם הוא היורש כאלו נשאת לו. ובעל יורש את אשתו כד"ת. או אם יורשיה הם היורשים כיון דעדיין לא כנס. להכי מוקמי' כל דבר בחזקתו. דעי' ותוס' שחייב לה הבעל אין להוציא מחזקת יורשיו שהוא היבם מספק דילמא כנשואה כבר ליבם היא וכשמתה יורשיה יורשין אותה. ונצ"ב שהם לאחריות הבעל וגופן של האשה ה"ה בחזקת שניהם. ויחלקו יורשי הבעל עם יורשי האשה מספק. שמא כולן של יורשי האשה או