שופריה דיעקב חלק א קלא

ומזה אירע לה שהתשמיש קשה לה וצריך לשהות כמו ששה חדשים עד שתתרפא והוא אומר לישא עליה. וכ"ז בעדות נשים בקיאות ומילדות: תשובה בסי' תכ"א סי"ב המזיק לאשתו בת"ה חייב בנזקיה וכתב הסמ"ע כל נזקיה זולת הבושת. דלאו בכלל נזקיה הוא. דהא לא כיוון לביישה אבל בשאר דברים אע"ג דיש לו רשות לשמש עמה. מ"מ הו"ל לעיוני שלא יזיק. ע"כ. ולכן נראה דכ"ש הוא בנד"ז שעשה שלא כהוגן. דאע"ג דקי"ל כחכמים דכל מה שירצה האדם לעשות באשתו עושה. צריך לקדש עצמו במותר לו. וכמ"ש בא"ה סי' כ"ה ס"ב בהג"ה ע"ש: ומזה נראה דאם אירע לה מחמת היזיקו אונס המונע לידה או תשמיש וכנד"ז. דאינו יכול לישא א"א עליה מצד התקנה האחרונה שתקנו וז"ל שכל איש שיהיה נשוי וירצה לקחת לו אשה אחרת וכו' ויראה לב"ד אשר יהיו בימים ההם אונס ניכר אליהם מחמת האשה שיש לו. יש רשות בידם להפקיע מעליו כח התנאי דשלא ישא וכו' ע"כ. ופירשו הא' ז"ל כגון חולה המונע לידה או תשמיש. דדוקא אונס דממילא. אבל אונס הבא ע"י הבעל לא מיקרי אונס דכיון דשם מזיק עליו איך נתיר לו להזיק ולישא א"א עליה ונמצא חוטא נשכר. ואע"ג דלענין שבועה איפשר דאפילו אונס כי האי הוי אונס ואדעתא דהכי לא נשבע. מ"מ לגבי חיוב ממון שחי"ע שאם ישא שלא עפו"ר שיפרע וכו' פשיטא דאונסא דמנפשיה לא הוי אונס. וגם מלשון התקנה מדוקדק יפה דדוקא אונס הבא מחמת האשה שלא גרם הבעל כלום. דאל"כ מאי מחמת האשה לאפוקי מאי: ועוד נראה דדוקא חולי ארוך שקרוב הוא שאין לו תקנה. אבל כגון זה שאירע בה מקרוב וגם העידו הנשים הבקיאות שקרוב הוא להתרפאות פשיטא דאין יכול: ועוד שביררו הנשים שאין החולי מצד עצמו מונע התשמיש והלידה. שיכול הוא לשמש. ואיפשר שתתרפא מעצמה ותתעבר ותוליד. אלא שנר' בעיניהם שהרפואה שרוצים לעשות להתרפאות בקרוב לא תתקיים כ"א ע"י מניעת התשמיש זמן מה שלא יתלחלח המקום ולא יתנועע. ותמצא הרפואה מקום לנוח. וא"ך ה"ז מכלל רפואתה שחייב לרפאותה. ולכן נראה שמכל צד אין הבעל רשאי לישא א"א עתה. עד נר' איך יפול דבר ולענין רפואתה זו א"ץ לפנים. שחייב הבעל לרפאותה כדרך שמרפא כל חוליה. וכמ"ש באה"ע סי' פ"ג. זהו הנלע"ד בזה. ולדרישת האשה ואמה שצעקו לפנינו ונדרשנו לזעקתם ח"פ בטבת תקבץ לפ"ק. וקיים: יעקב בירדוגו ס"ט בן לא"א הרב יקותיאל ז"ל וחתמו שאר הבדי"ץ. סימן ס"ט. תשובה לתאפילאלת יע"א. ידידינו החה"ש כהה"ר יחייא בן ילוז נר"ו. שאלת ע"ע אותו שהזיק את אשתו בת"ה מהו חייב לה. כי אמרת שהח' ר"ש בן סוסאן אמר שראה לב"ד שלפניו קנסוהו תק"ם. ושאלת ממני אחוה דעי והנר' להשיב כי הן אמת שדברי מר"ן בחו"מ סי' תכ"א ובא"ה סי' פ"ג המזיק את אשתו בת"ה חייב בנזקיה וכתב הסמ"ע שם בחו"מ דנזקיה היינו ד' דברים. והם נזק צער ריפוי שבת. אבל בושת אין לה. והטעם דבושת הרי לא נתכוון לביישה. אבל הד' דברים חייב דאע"ג דיש לו רשות לשמש עמה מ"מ הו"ל לעיוני שלא יזיק ע"כ. ומבואר באה"ע שהד' דברים כולם שלה. ואין לבעל חלק בשום א' מהם כמו בחבלו בה אחרים. ומ"מ נר' דשבת אינו נותן אלא באומרת איני ניזונית ואיני עושה. שבזה השבת שלה כשחבלו בה אחרים. ולכן גם כשחבל בה הוא חייב ליתן לה שבת. דאע"ג דאמרה איני עושה. אי בעייא עבדא. ולכן לא כתב הרמב"ם ומר"ן בא"ה בבעל שחבל באשתו. אלא צער ונזק ובושת. ועל הריפוי אמר שמרפא כדרך שמרפא כל חולייה. ואת השבת לא הזכיר. משום דמיירי בסתם אשה שניזונית ועושה ומעשה ידיה לבעל. באופן שמכלל הדברים למדנו שבסתם אשה שניזונית ועושה אין על הבעל שהזיק אותה בת"ה אלא ב' דברים נזק וצער. שהריפוי בלא"ה חייב ברפואתה. והשבת הרי מעשה ידיה שלו. והבושת הרי לא נתכוון לביישה. וגם הנזק אינו חייב אלא אם היא חבורה שאין סופה לחזור לפי ידיעת הנשים הבקיאות. והנה ידועים דברי מר"ן בחו"מ סי' א' דהאידנא דליכא סמוכים אין מגבין אלא שבת וריפוי. אבל השאר שאינו אלא קנס אין מגבין. ומ"מ כתב שם בסעיף ה' אעפ"י שדיינים שאינם סמוכים בא"י אינם מגבין קנסות. מנדין אותו עד שיפייס לבעל דינו וכיון שיתן לו שיעור הראוי לו מתירין לו וכו'. ע"כ ומזה נתפשט המנהג בכל בתי דינין לפשר בין החובל והנחבל כפי ראות עיניהם הכל לפי מה שהוא אדם. ואיפשר שזהו מה שראה הח' ר"ש בן סוסאן לב"ד שלפניו שקנסו למזיק את אשתו בת"ה בסך תק"ם. כי כן נר' להם לקונסו לפי ראות עיניהם בשעת מעשה. ומ"מ אין השער קצוב בכל אדם ובכל מקום ראוי לקונסו לפי ראות עיני ב"ד אשר יהיו בימים ההם. ולכן בנד"ז שאין עליו חיוב ברור כ"א צער דוקא. למרבה יש לקונסו סך כ"י ה"י מפני הצער. ואם היה הדבר ע"י שלא עשה כהוגן שהפך מטתו יש להוסיף לקונסו כ"י ה"י אחרת. ויהיה ב"ה סך נ"ם שזהו ג"כ הקנס הנהוג במשודך כפי קבלת רבותינו. וכ"ז מלבד הריפוי שחייב לרפאותה ככל שאר חולאים. ואם יראה בעיניכם להוסיף ע"ז. תעשו כפי ראות עיניכם. ובלבד שכל מעשיכם יהיו לש"ש בלי שום פנייה. ובזה תהיו שותפין להקב"ה במעשה בראשית. ושלום: יעקב בירדוגו ס"ט בן לא"א הרב יקותיאל ז"ל סימן ע'. טופס מטופס תקנה שנתקנה בעיר מקנאסא יע"א, וז"ן אב"א תב"ת. ביען שהמנהג הפשוט בינינו עפ"י תקנת קדמונינו נ"ן שאין אדם יוכל לישא א"א על אשתו בין בזיווג א' בין בזיווג ב' אלא א"כ שלמו לה עשר שנים מיום הנישואין ולא הי"ל ממנה זרע זכר. וראינו אנו ב"ד ח"מ שאף אם אין בדבר היזק כ"כ בזיווג א' שהם בחור ובתולה ועל הרוב עדיין הבעל רך בשנים אפי' בסוף העשר שנים משנשא. מ"מ בזיווג ב' ראינו שנמשך מזה היזק גדול ורעה חולה שעל הרוב בזיווג ב' הבעל בחצי ימיו או קרוב להם וכשהוא חשוך בנים ואנו