שתי הלחם יג

עי"ש והדרך שתפסתי שם מצאתי בבה"ז ז"ל כי כעת אין הפנאי מסכים להאריך דוק ותשכח

וצריך אני לעיין בהריב"ש ז"ל אימתי אמרינן אטו כולי עלמא דינא גמירי ואימתי לא אמרינן ובשו"ת חדשות נקראו בשם עבודת הגרשוני ראיתי בסי' מ"ד דשקיל וטרי בבירור כלל זה וצ"ל עליו בשעת הכושר שתזדמן לפני בעהי"ת: שאלה ב

הקשה לי אחד מגדולי המורים ה"י עמ"ש הרב המ"מ ז"ל בפ"ד מה' גזילה הלכה ז' היה שם לקיטו או שכירו וכו' דמה שלא פסק רבינו ככל תיקו דאי תפס אין מוציאין לפי שכל זה מן התקנה הוא ובמה שלא התקינו בפי' אפי' תפס מוציאין מידו עכ"ל וק"ל דהרי בפ"ז מה' החובל הי"ח בדין הרי שחטף חמת וכו' והיא בעיא דלא איפשטא בגמ' ועכ"ז פסק רבינו דאיתפס מ"מ ולפי סברת המ"מ ז"ל מ"ש האי דינא מהאי דינא ולפום ריהטא השבתי למעלתו דלגבי שכירו ולקיטו הוא תוספות על התקנה או נכנס בכלל התקנה או לא ולהכי אינו כשאר תיקו כיון שהוא ספק אי נכנס אי לא ולהכי אפי' תפס מ"מ אבל לגבי חטף המת וכו' שהספק שם הוא אי עבידי אינשי דמנחי מרגליות בכלים או לא הוא ככל ספיקא דדינא דס"ל אי תפס אין מ"מ. ובבואי לבית מצאתי כדברי בהרב בעל לח"מ ז"ל ואמרתי אל לבי ודאי דעבד הכי כדי להיות תוהה אקנקני אמנם תיכף אמרתי דנענתי לו דאם היה רצונו בכך היל"ל מה שהקשה עוד הרב בעל לח"מ ז"ל ממה שהביא הרמב"ם ז"ל בפ"ח בדין המסור דפסק דאי תפס למ"מ ושם היא בעיא ג"כ וסלקא בתיקו וזה מוסכם בפ' הכונס בעי אמימר אי עשו תקנת נגזל במסור או לאו וסלקא בתיקו עי"ש וא"כ הי"צל דכיון שלא התקינו בפי' דאפי' תפס מ"מ ולפי דברי המ"מ מ"ש זה מזה דהרי הב' בעיות שוות ומ"ש הא מהא והניח הרב בל"מ בצ"ע עי"ש

והואיל ובא לידי וזכיתי לדעת הגדול. אמרתי ליישב לפע"ד ג"כ קושיית הצ"ע ואען ואומר דדין שכירו ולקיטו הוא תוספות גמור, אם נאמר שגם עליהם התקינו שישבעו ויטלו או לא ולהכי פסק דאפי תפס מ"מ. כיון דלא ידעינן אם גם בשכירו ולקיטו התקינו כמ"ש המ'מ ז"ל אך לגבי המסור דספק הוא בכלל מה שאמרו במשנה שתקנו לנגזל שישבע ויטול אם מסור נמי בכלל בנגזל ומכ"ש הוא שבמסור יש סכנת הגוף כתוא מכמר ואז נאמר דכיון שאין המעשה בידו אינו נכלל בכלל נגזל נמצא דהספק הוא לנו בפי' נגזל. אי מסור בכלל בכללו או לאו ולכן הוא ככל תיקו דגמרא דאם תפס למ"מ ואעפ"י שלשון הגמרא אמרו עשו תקנה במסור. הכי פי' עשו וכיון שכן בכלל בתיבת נגזל והכרח לזה. דבמשכה לא הזכירו אלא נגזל א"כ הספק הוא אי מסור נמי בכלל נגזל ממש ודוק

ואגב דאתא לידי ראיתי בדין זה בפ' שביעי אי עבדי אינשי דמנחי מרגליו' בשק הקשו האחרונים ז"ל בדברי הרמב"ם ז"ל דבתחלה כתב שהרי הוא פשע בעצמו משמע שאפי' שיש עדים שהניחם שם פטור דלא הוה ליה לאסוקי אדעתיה ואח"כ בסוף לשונו כתב אינו נאמן ואין משביעין עי"ש דמשמע דנאמנות לא יהביה ליה להשביעו אבל אי איכא עדים נוטל כיון שהדבר ברור והוא קושיא עצומה באמת

ואפשר לומר לפע"ד דבחכמה נקט הכי להשמיענו שמה שפוסק אח"כ דאי תלמ"מ היינו אפי' דליכא עדים ובראשית