שושנת העמקים ח

לפירוש ריב"א דעשה לא דחי לעשה ול"ת מ"מ לא לקי אלאו והתוס' שם נראה כמסתפקים בדבר זה יע"ש וא"כ ספק הוה אי מפסל מ"ה או לאו ועיין סנהדרין כ"ז ב' הני קבוראי כו' סברי מצוה עבדי הא מזידין הוו מפסלי מ"ה ולכאורה קבורת מתים מ"ע הוה כמו שהארכנו בפנים ועכ"פ דחי לל"ת וי"ל דמדרבנן בעי למפסלי ושאר תירוצים ע"ש ברש"י ומדברי הריב"א בחולין אתה רואה דלית ליה סברת הרשב"א ז"ל הביאו המ"ל בפ"א מה' נערה ובתולה ה"ה ד"ה עוד ראיתי ב' יע"ש דעשה דשוא"ת דחי להעשה דקום ועשה דא"כ איך כתב דהלאו כמאן דליתיה דמי א"כ ה"ה עשה נמי דשוא"ת וא"כ עדיין הדבר בספק:

ויש לי חקירה אחת בענין פסולי עדות והוא כמו שאגיד אם עבר עבירה ספק איסור תורה אם נפסל לעדות מדרבנן או כשר לגמרי ומה שהביאני לזה הוא מה שדקדקתי בלשון הר"מ פרק עשירי הכ"ג מהלכות עדות וז"ל עבר עבירה שחייבין עליה מלקות שהתורה קראו רשע וכ"ש מחויבי מיתות ב"ד עבר עבירה שחייבין עליה מלקות מן התורה פסול מן התורה [ואם] היה החיוב שבה מדבריהם פסול מדבריהם. ומדכתב עבר כו' ואם הי"ה החיו"ב שב"ה ולא כתב בקיצור עבר עבירה מדבריהם ה"ז פסול מדבריהם אלמא דאין פסול כ"א ביש חיוב מלקות דחז"ל עשו לדבריהם כשל תורה וכשחייב מכות מדבריהם פסול מדרבנן והיכא דליכא מכות מרדות מדבריהם כשר אף מדרבנן וכבר הארכנו בפנים בכלל מכות מרדות והבאתי דברי ב"י בי"ד סי' רצ"ז בעיא דעיזא ושיבוטא דעל הספיקות אף מכות מרדות לית ביה יע"ש וא"כ לכאורה בספק איסור תורה אף למ"ד ספק מ"ה אסור לית ביה מ"מ וכשר אף מדרבנן. ומיהו גרושה וחליצה שכתבו התוס' בריש אלו הן הלוקין שאין לוקין על חליצה מכל מקום אי שגג בגרושה והזיד בחליצה לוקה מ"מ אחלוצה ואין נ"מ לכאורה וי"ל דנ"מ הזיד בשתיהן ולקה אגרושה ולא עשה תשובה על חלוצה וצ"ע דבר מלקות הוא אלא שאין עושין שתיהן והבן ומומר לערלות לעדות י"ל אי פסול מ"ה או עכ"פ מדרבנן ובחו"מ ל"ד סכ"א ערל כשר לעדות הא ערל פסול י"ל מדרבנן וממ"ש הסמ"ע אות ג' דח"כ בכלל מלקות (וחייבי מיתות ב"ד) כתיב אשר הוא רשע למות ולפ"ז מומר לערלות בעשה אין פסול מ"ה ובריש אלו הן הלוקין גמר ג"ש ח"כ מחייבי מלקות ואפשר אין ג"ש למחצה וצ"ע:

ודע שראיתי בסמ"ע חו"מ ל"ד אות לד"י דבועלי ארוסה בלא כתובה פסולין מדרבנן ובועלי כותית משמע בב"י מ"ה. הך בלא כתובה לכאורה בלא חופה קאמר וקורא לחופה כתובה כי כותבין קודם חופה ולארוסה לית כתובה ומכין מכות מרדות כמ"ש באה"ע סימן נ"ה ס"א. אבל לאחר נשואין בלא כתובה יראה לכאורה דאין בו מכות מרדות ועיין בר"מ ז"ל פרק עשירי מהלכות אישות ובאה"ע סימן ס"א וס"ו ונ"ה וה"ה כלה בלא ברכה אפשר דאין בו מ"מ א"כ לא מפסל מדרבנן. ועיין ב"ח וב"י בחו"מ ל"ד מ"ש להרי"ף קוברי המת ביו"ט פסולים מדרבנן לא מ"ה ס"ל כריב"א חולין קמ"א דעשה קבורת מתים דוחה לל"ת י"ט ונשאר רק עשה די"ט ומדרבנן הוא. ואגב גררא ראיתי להזכיר מ"ש מר"ן הב"ש באה"ע סימן נ"ה אות א' כלה בלא ברכה להמרדכי דלהר"מ נמי כל בדרבנן בדיעבד מהני ולכתחלה אין עושין ועמ"ש הב"ש בסימן ס"א אות ב' וג' והוא מדברי המ"מ פ"י מה"א ואולי רמז הב"ש במה שהראה מקום לסימן ס"א. ומ"ש הסמ"ע דבועלי כותית משמע בב"י מ"ה פסול עיין אה"ע סימן ט"ז והמעיין שם בצנעא הוה דרבנן ופרהסיא הוה ד"ת ודרך חיתון איכא דיעות וביש לה בעל יש דיעות דהוה מ"ה כעשה ומלקות ליכא. והבא על בת ישראל דרך זנות אפילו טבלה לנדותה יש ספק להר"מ ז"ל ה"ה קדשה וגיורת ספק ובפנים כתבנו מזה:

באופן שדברי ריב"א בחולין קמ"א א' יש דיעות וממ"ש המחבר בחו"מ ל"ד בב"י דלהרי"ף קוברי המת מדרבנן כמש"ל ודינו כדין המקדש בספק פסולי עדות המבואר באה"ע סימן מ"ב ס"ה ואפשר הוה ס"ס שמא אין הלכה כריב"א ולקי אל"ת ופסול מ"ה וי"א אף בדרבנן אין חוששין לקדושיו דהמקדש אדעתא