שושנת העמקים סה

ש"פ הוה ספק קידושין אמאי הא הוה כקידש בלא עדים וא"י לחלק חילוק נכון בין הא לההוא דסימן למ"ד וכאמור:

עיין במ"ל פט"ו מהא"ב הי"א שכתב הא דשרי התורה ספק חמור דווקא כשלא הוקבע איסורא אבל הוקבע ב' נשים שילדו בבית א' וא' אשת ממזר שניהם אסורים מ"ה ל"מ שהר"מ ז"ל דכל ספיקא מ"ה שריא ויליף מן ספק ממזר ובאיקבע איסורא אשתו ואחותו כו' דניכר האיסור מביא אשם תלוי ה"ה כאן אלא אפילו לשאר פוסקים הכין הוא יע"ש ועפ"ח י"ד סי' ק"י. ובמת א' מהם יראה דאפ"ה אסור מ"ה כיון דהוקבע אסור מתחלה וער"מ ז"ל פ"ח מה' שגגות ה"ד ב' חתיכות ואכל א' הא' וב' השניה שניהם חייבים אשם תלוי. ושם נאמר בה"ג ע"א אומר חלב וע"א שומן מביא אשם תלוי וכמ"ש הכ"מ דעפ"י ע"א נמי איקבע איסורא. עוד כתב הר"מ ז"ל שם הבא על א"א ע"א אומר מת וע"א אומר לא מת או נתגרשה כו' מביא אשם תלוי שאיקבע איסורא אבל ספק מקודשת אין מביא אשם תלוי שהרי לא נקבע איסורא ובלח"מ שם דרבינו לשיטתיה בה' גירושין פי"ב וכן בספק גירושין כמ"ש התוספת בכתובות כ"ב ב' דאשה דייקא ומנסבא ולא הבינותי דחזקה זו הוה בנישאת ולא בזנות וא"כ בחטאת קאי בין בספק מת או נתגרשה כיון דאיכא חזקה דא"א כדכתיבנא ולומר דהר"מ ז"ל סובר תרי ותרי הוה ספק תורה וזה א"א לומר וצ"ע. ולפ"ז ב"א נתגרשה וב"א לא נתגרשה וניסת דהוולד ספק ממזר כמבואר באה"ע קמ"ב ס"ג מ"ה לא מדרבנן דאיקבע איסורא ומביא אשם תלוי להר"מ ז"ל ולשאר פוסקים צ"ע:

ודע ספק דרבנן במקום חזקה די"א דאסור לק"מ ממ"ש הר"מ ז"ל פרק עשירי ממקוואות דפסק כר' מאיר בטומאה קלה כמ"ש הב"ח ז"ל בתשובה הביאו התב"ש בי"ד סימן ב' דתרתי במקום חדא כההיא דמקום שנמצא חסר הוה רק דרבנן ומש"ה מקילין בטומאה קלה ומיהו פסק שם הר"מ ז"ל אפי' ספק אי טבל כלל בטומאה כלה לקולא:

כבר כתבנו כ"פ בשם הכה"ג בי"ד י"ט וכ"ג ספק פלוגתא וספיקא דדינא א"א אוקי אחזקה וער"ן ריש קידושין נתן הוא ואמרה היא ספק וחיישינן מדרבנן יש שם כמה פירושים והבא על ערוה דרך איברים או חיבוק ונישוק ונהנה בקירוב בשר להר"מ ז"ל לוקה מ"ה ומפסל לעדות מ"ה ולהרמב"ן ז"ל מדרבנן ער"מ פ"כ מהא"ב ה"א ובמ"מ שם ופ"א שם הי"א המשמש מת בעריות אין שם מלקות קשה דלא יהא אלא קירוב בשר וצ"ע כעת. ועיין בהשגות הרמב"ן ז"ל ולא עיינתי כעת:

כלל יב אדבר בו בעניני חזקות ועם היות שבספ' גינת וורדים כלל ס"ב הארכנו בו מ"מ תורה היא ואדבר בו עוד כמעט רגע בעזה"י ואחלק לחלקים קטנים:

החלק הא' הוא קיי"ל אוקי מלתא אחזקה לא מיבעיא בחזקה דגופא עד"מ שאנו מסופקין אם נשאר הדבר כמו שהיה מתחלה או נשתנה וא"א לבדוק עתה או טורח גדול לבדוק או דנשתנה מכמות שהיה ומסופקין בזמן אימתי נשתנה אנו אומרי' עתה ברגע זה איתרע ולא קודם לכן דאוקי אחזקה דמעיקרא כנגע כו' אלא אפילו נפל ספק בדבר ע"צ הקרי וההזדמן המשל בזה זרק לה גט ספק לו קרוב או לה ובקידושין וספק שהה ודרס וכדומה אמרינן אוקי אחזקה ואף כי לכאורה קשיא והא חזקה יליף מנגע והתם אף בנחסר סוף השבוע אוקי אחזקה דמעיקרא כמ"ש התוס' חולין יו"ד ב' ד"ה התם ונדה ב' ב' ד"ה התם דל"ש בבית חסר ואתאי משא"כ בנולד לנו ספק ע"י מעשה אחרת מנלן דאוקי אחזקה וכי בשביל החזקה נאמר שמסתמא בקדושין הי' קרוב לו ובגירושין קרוב לה.