שושנת העמקים סד

שם אות ה' הביא בשם המ"מ בפ"ט מאישות בשם הראב"ד והרמב"ן והרשב"א דלא תנשא לכתחלה אפילו בהכחשה שלא קידשה מעולם ובסי' מ"ב שם אות ה' האריך יע"ש ואף שי"ל באשה קי"ל טפי דאין דבר שבערוה פחות משנים משא"כ בשאר איסורים מ"מ המעיין בש"ך י"ד קכ"ז כפי הנראה דאף בשאר איסורין אף שבא עד האוסר תחלה כיון דאיכא חזקה מוקי עד להדי עד ואוקי אחזקה ומותר בד"ת ואף מדרבנן ובא' אומר קרוב לה וקרוב לו לא תנשא לכתחלה ונשאת לא תצא יש שם ב' טעמים א' דידוע לנו שזרק לה קידושין אתרע חזקת פנויה ולא תנשא לכתחלה ויש טעם דחיישינן לטעות דמצוי לטעות בין ד"א שלו ושלה יע"ש באה"ע סי' מ"ז ס"ג בב"ש אות ו'. ויש לכ"א מהפירושים קולא וחומרא לפי' הא' קולא כשלא ידעינן שזרק לה כלל קידושין כ"א ע"פ שני עדים א' קרוב לה וקרוב לו תנשא לכתחלה חומרא אפילו דבר שאין מצוי לטעות אפ"ה אסור לכתחלה ולפי' הב' קולא דבר שאין מצוי לטעות שרי לכתחלה חומרא כל שמצוי לטעות אפילו לא ידעינן קידושין כ"א ע"י עדות האלו לא תנשא לכתחלה. ולפ"ז תבשיל שנפל בו איסור תורה לאינו מינו וא"י היה ס' או לאו וסלקוה לא"מ וע"א אמר כו' כיון דידעינן וודאי נפל אתרע חזקה ואסור ולקתה הכוליא וא"י אם הגיע עד החריץ או לאו ובלא בדיקה טריפה יצאה מהרוב והחזקה ואסור ויראה דבזה כ"ע מודים. וע"א אומר סירכא למטה מחציה או למעלה או בשיפול או בחיתוך דמצוי לטעות י"ל דאסור ויש לעיין אי ל"ד למעשה דהר"י בן הרא"ש הביאותיו לעיל:

עיין בי"ד סימן ל"ט ב' סי"ו וסי"ז ושם מחלק בין אם בא עד האוסר תחלה או באו בב"א דכ"מ שהאמינה תורה כו' וקשה כיון דרוב כשירות הם וע"א אין נאמן הפך החזקה היכא שאין בידו כ"ש נגד הרוב ובפריי שם כתבנו מזה. גם צ"ע בע"א אומר זבחתי לע"א וכהן שאמר שפיגל בקדשים אמאי נאמן הא אין אדם משים עצמו רשע:

והנה באה"ע סימן קנ"ב ס"ג ב' אומרים נתגרשה וב"א לא נתגרשה אם נשאת לא' מעדיה הואיל והיא ובעלה אומרים שנתגרשה לא תצא ובאינה יודעת הוולד ספק ממזר ועב"ש שם אות ה' דחזקה דאשה דיקא ומנסבא מרעא לחזקה דא"א ולפ"ז בזינתה הוולד ממזר וודאי באומרת א"י ואפילו בוודאי ברי י"ל דאיכא עדים מעיזה וער"מ ה' איסורי ביאה פט"ו ה"י ג' ממזרים כו' ספק ממזר הבא על אשה נתקדשה ספק קידושין או נתגרשה ספק גירושין והמ"מ הראה מקום לקדושין ע"ד (וע"ה) ושם אין זכר מספק קידושין וספק גירושין. והנה בספק גירושין דלא הוה ממזר וודאי י"ל כמ"ש הב"ש דחזקה דייקא ומנסבא מרעא לחזקת א"א משא"כ בספק קידושין אמאי הוה ספק ממזר נימא אוקי בחזקת פנויה וראיתי במ"ל שם שהמגיה הוקשה לו ממ"ש מהרי"ק בשורש קע"ב הביאו הכ"מ פ"י מהל' גירושין ה"ג דבספק קידושין אם ניסת תצא ואין הוולד ממזר דאוקי אחזקת פנויה ותי' די"ל בנישאת אין הוולד ממזר ובזנות הוה ממזר יע"ש וחילוק זה שכת' דאתי קידושי וודאי ומפקע קידושי ספק א"י מהו כיון דאוקמיה בחזקת פנויה בזנות נמי להוי הוולד כשר ואם היינו אומרים בראינו שזרק לה קידושין וב"א קרוב לה וב"א קרוב לו דאיתרע חזקתה והוה ספק תורה וע"א אומר קרוב לה וע"א אומר לו כיון דליכא אלא חד סהדא אם ניסת לא תצא. ועב"ח אה"ע סימן ט"ז הביאותיו לעיל דבנישאת יש חזקה דייקא ומנסבא משא"כ בזנות הוה א"ש ההיא דוולד כו' וצ"ע ועיין אה"ע סימן ל"ד בב"ש אות ט' כתב דעדים מסופקין אי קרוב לו או לה הוה כקידש בלא עדים והדין עמו ועח"מ שם אות ח' כתב הטעם אוקי אחזקה המעיין במרדכי כתב הטעם דהוה כקידש בלא עדים ועמ"ש בפריי י"ד ק"ה היכא דאיתרע קצת חיישינן מדרבנן. וקשה אמאי בסימן ל"א בב"ש אות וי"ו אי העדים מסופקין אי שוה במקום אחר