שושנת העמקים סב

קדושים לוקה מ"מ והביא כמה דברים שלא הוזכר מ"מ בגמ' ורבינו ז"ל הוציא מהיקש' דכל איסור דרבנן לוקה מ"מ וצ"ע כפי מ"ש בשו"ת ריח השדה לא בכל לוקין מ"מ. ומעתה אבוא לכתוב כפי סדר קונטריסי מהדורא קמא:

דע שהר"מ ז"ל פ"א מהלכות שבת ה"ג מכין מ"מ ובמגיד משנה שעובר על ל"ת של דבריהם בדבר שיש עיקר מ"ה יע"ש ולכאורה כדעת הר"ן ז"ל ריש מקום שנהג ועכ"מ פרק ששי מהל' ת"ת הי"ד סובר דאין חילוק אלא העובר להנאתו ולתאבון לוקה מ"מ והמזלזל בדבריהם לומר הא"צ לגזירותיהם מנדין דחמיר ממלקות (ועלח"מ פ"א מה' ממרים בשם המבי"ט משמע הפך זה) ועמ"ל שם הקשה על הכ"מ מנט"י דאין לו עיקר מ"ה יע"ש ועש"ך י"ד סימן של"ד אות ע' בזה וכפי הנראה י"ל קצת דהכי קשיא ליה דאמאי הזכירו בעדיות פ"ה את מי נדו כו' שפקפק ולא אמרו שעבר כו' משמע אף אין עיקר מ"ה דווקא פקפק ומ"ש המ"מ שעובר על ל"ת של דבריהם אין כ"כ ראייה לומר דבעינן קום ועשה דווקא ואי"ה לקמן יבואר גם הבא על אשתו בשוק ומקדש בביאה ובחתיכה שסבור חלב ונתברר שומן י"ל דתרתי בעינן למפסל לעדות מ"מ ועבירה דרבנן הא אלו אין עבירה דרבנן כ"א מגדר מלתא שלא יהיו פרוצים והבן זה:

ודע דהמ"ל פי"ז מהא"ב ה"ז הביא ד"ה מכו' י"ג א' ד"ה גרושה כיון דלקי אגרושה מלקות ד"ת תו לא לקי אחלוצה מ"מ יע"ש והנה י"ל התם אסמכוהו אקרא ואשה גרושה מוי"ו מש"ה לא לקי תרתי דהוה כעין של תורה לאו שבכללות משא"כ שני שמות מחולקין א' של תורה וא' של דבריהם לוקה מלקות ד"ת ומ"מ כו' וחלוצה שם גרושה עליה מדרבנן וראיתי בב"י י"ד סי' רצ"ז מין של ים ויבשה בעי' דלא אפשטא ס"פ הפרי כ"ה ומדקדוק דברי הרמב"ם נראה אפילו מכות מרדות אין בו דאין לוקין על הספק והנה הדקדוק אמת ויציב דבהלכות כלאים פ"ט ה"ו כתב הנהיג ב' מינים טמאים לוקה מ"מ ובהנהיג מין ים ויבשה לא כתב כלום ועכ"מ שם. והוא פלא בעיני דאף דספק תורה לחומרא מדרבנן הוה כוודאי איסור דרבנן ולמה אין לוקין מ"מ. ופי"ז מהל' א"ב ה"ז כתב הר"מ ז"ל מי שהיתה ספק גרושה או ספק אלמנה לוקה מ"מ הרי לכאורה הפך דברי הכ"מ ז"ל אם לא שנחלק בין ספק בעיא לספק מעשה וא"י כעת לחלק ביניהם. ומיהו ספק חלוצה שנשאה אין מוציאין מידו עפ"ח מהל' יבום פשיטא דאין לוקין עליו ואפילו בא בזנות י"ל דאין לוקה מ"מ אם היה שוגג על הזנות שסבור שמותר לזנות ועיין אה"ע והבן ובמ"ל שם. וסבור הייתי אני העני לומר דספק גרושה ואלמנה היינו תרי ותרי ומ"ה אוקמיה אחזקה ותרי ותרי ספק דרבנן א"כ מלקא מ"ה ונאמר כמ"ש בתה"ד ר"ז דסוקלין ומלקין על החזקה חזקה מחמת רובא דחזקה שאין פוסקת הא חזקה הפוסקת אין סוקלין ואין לוקין דמלקות כמיתה ומתורץ קושית התוס' כתובות כ"ב ב' תימא בחנק קאי וחולין י"א א' עדים זוממין חזקה ואי"ה בכלל חזקה אבאר זה ומש"ה עכ"פ מ"מ לקי וכן ספק זונה וחללה כה"ג מיירי חללה נולדה כהן שנשא ספק גרושה זונה ממזר שנולד מספק א"א וכ"ז איננו שוה לי. ועיין פ"ג מהל' ביאת מקדש ה"ט ופ"ו מנזיר ה"ט והנה יאמר ספק זונה תרי ותרי בגירושין ובא א' עליה ואח"כ מת בעלה וחללה שנולדה מספק זונה כזו. וספק גרושה תרי ותרי וכן ספק אלמנה מ"ה אוקמיה אחזקה חזקת אשת איש אלא דאין חייב מיתה בחזקה הפוסקת כמ"ש לעיל בשם תה"ד ומ"מ לוקה מכות מרדות דנהי דמלקות ד"ת במקום מיתה מ"מ קיל די"ג מכות ואין חזקים כדבעינן למימר לקמן אי"ה וא"ש דקשה פשיטא דספק גרושה לוקה מ"מ אלא דל"ת דלקי מלקות ד"ת ממ"נ דאי עדיין א"א לוקה מלא תקרבו אנשיקה ער"מ פכ"א מהא"ב ה"א במ"מ דעדיין לא בא חיוב מיתה עד הב"ע ואי גרושה לקי משום גרושה קמ"ל דכיון דאין בב"א אז הוה