שושנת העמקים קלט

יע"ש ולדעתי קשה בלא"ה כיון דאנן מסופקין אי יש לו דעת או לאו או עתים שוטה ועתים חלים א"כ לא להוו קידושין כלל מידי דהוה אמ"ש הח"מ והב"ש באה"ע סימן למ"ד אות ח' וט' דכת א' מסופקים אי קרוב לו או לה לא הוה קידושין כלל אף מדרבנן דהוה כאלו קידש בלא עדים כיון דהם גופא מסופקין וא"י בדבר ברור ול"ד לשאר איסורים דבקידושין אף שניהם מודים כל שאין ב' עדים לא הוה קידושין מ"ה וא"כ באשת חרש דכ"ע מסופק אי יש לו דעתא צילותא או לאו נימא דלא הוה קידושין כלל דהוה כקידש בלא עדים שאין כאן מי שיודע דבר ברור ולא ידענא חילוק נכון לחלק ביניהם ועיין יבמות ל"א א' ד"ה ומתני' יע"ש והיה נראה לומר דחרש חסרון ידיעה לנו אי דעתא צילותא או לאו הלכך למ"ד דלא בעי חתיכה א' מב' חתיכות חייב אשם תלוי ולא מוקי אחזקה אף שספק לכל העולם וער"מ פ"ח מה' שגגות הב"ג וצ"ע:

ודע דהר"מ ז"ל פ"ד ה"ט מה"א פסק דקידושי חרש מדרבנן והגאון המפרש בירושלמי פרק חרש תו' ד"ה אפילו הקשה דהר"מ ז"ל דרכו לפסוק כל"ב לחומרא יע"ש. ולא ידענא דבל"ק נמי סובר כר"א כדמסיק בבבלי דווקא אשם תלוי אין בו ולק"מ דכמה משניות מפורשין דחרש אין בו דעת ובריש פ"ק דתרומת חמשה לא יתרמו וחשוב חרש אם תרם אין תרומה וכן בגיטין וב"מ י"ב מציאת חש"ו אין בהם אלא מפני דרכי שלום ומסיק ר"ח לר"י נמי רק להוציא בדיינים ולהלכה כת"ק דאין מוציאין וכמה משניות טובא דחרש אין בו דעת כלל. ועוד לכאורה איפכא מסתברא לל"ב ביבמות דשמואל כר"א סובר דלא בעינן חתיכה א' מב' חתיכות וספק מ"ה לחומרא כמבואר בפר"ח י"ד ק"י ופריי שם ובס' ג"ו ומש"ה אשת חרש מ"ה ספיקא הוה משא"כ הר"מ ז"ל דפסק דבעינן חתיכה א' מב' חתיכות וספק תורה מדרבנן לחומרא דהא בהא תליא כמ"ש הפר"ח שם א"כ פשיטא דקידושי חרש וחרשת מדרבנן ככל ספק תורה ולא איתחזק איסורא וא"א לברורי כמבואר אלא דמ"מ הנכון דחרש אין בו ספק כלל ורבנן תקנו נשואין ומש"ה מציאת חרש אין מוציא בדיינים וכאמור ולל"ק דשמואל נמי כר"א סובר בחדא כו' נמי תרומתו תרומה מדרבנן מחמת ספק וכ"פ הר"מ ז"ל פ"ד ה"ב מה' תרומות חרש אף מדרבנן אין תרומה ונשואין תקנו רבנן:

עיין במ"ל שם ה"א הביא דברי הסמ"ג בעשין קל"ד דעושה שליח לתרום מכל התבואות שיהיו לו עד עולם מאחר שיוכל לזכות להשליח גוף הקרקע לפירותיו ובמ"ל כתב ע"ז שהם דברי' תמוהים יע"ש ובאמת שיש לתמוה נהי דל"ש איך מקנה דשב"ל דגוף הקרקע לפירות שפיר מקנה מ"מ כל מידי דאיהי לא מצי עביד השתא אין עושה שליח מההוא דנזיר י"ב ועתו' שם ד"ה מ"ט כתבו הא דמעשים בכל יום ע"ש וד"ה הללו לא הבינותים על בורי' ועמ"ל פ"ט מה"א ה"ו ד"ה ומ"ש פירש בד"ה דמ"ש ומ"מ הרצון דמ"מ הוצרך ר"ת לומר דבידה ליטול העיסה הא לא"ה אלא הואיל ובידה ללוש מכי שויא שליח דא"כ מה מספקא ליה ביבמו' כו' וקשיא לי אכתי הא כתבו התו' ביבמות נ"ב ב' ד"ה ולאשה דלמ"ד אדם מקנה דשב"ל לאשה דעלמא הוה גט וכיון שכתבו התוס' דמה שבידה כמו פירות תלושים כו' מקרי דבר שבא לעולם ה"ה יבמתו אם אמר לכשאכנסך תהא מגורשת מעתה הוה גט כמו גט שחרור למ"ד אדם מקנה דשב"ל כמ"ש התו' ביבמות מקדושין ס"ג א' ויבמה כיון שבידו לבוא עליה בע"כ בא לעולם עכ"פ מקרי ואכתי לפרוך מה מבעיא ליה ביבמתו פשיטא דמצי שויא שליח ערש"ל בתי' יבמות משמע אף שבעצמו כותב ומגרש ובנזיר קצת לא משמע כך והתו' ביבמות שם ד"ה ליבמתו כתבו דוודאי לא מהני ביבמה יע"ש ואמאי הא בידו לומר מיד הר"ז גיטך לכשאכנסה אגרשך וכל שבידו לא הוה דשב"ל ומהני כמו בשחרור למ"ד דשב"ל מהני לשיטת התו' שם דלא מטעם שלא נכתב לשמה:

ודע דהט"ו באה"ע סימן קל"ב ס"ב ליבמתו