שושנת העמקים קלח

שתתגרש קידושי וודאי וקידשה השליח אח"כ אפ"ה לא הוה קידושי וודאי רק ספק דאיהו גופא נמי לא הוה מצי מקדש לכשיגרשנה בעלה קידושי וודאי כמ"ש באה"ע סימן מ"ם ס"ו יע"ש וה"נ כ"ה ועח"מ אות י"א דכתב דקמ"ל אפילו לאחר שיחלוץ הוה רק ספק ואיכא לעיונא דלמא רבותא קמ"ל דה"א כיון דהאי גברא על קידושי וודאי נתכוין מדאמר לאחר שיחלוץ נימא דאף ספק לא הוה דלא מחית נפשיה לספיקא קמ"ל דשמא לא ידע האי גברא הדין וי"ל אי אמר בפירוש ליבמה בעודה זקוקה הריני מקדשה קידושי וודאי אי הוה קידושי ספק כמאן דאמר בפירוש כן וגם בזה צ"ע:

ולענין ספק מקודשת לבין ספק מגורש' וודאי יש לחלק ביניהם כי בספק מקודשת תרי ותרי אוקמי' אחזקת פנויי' ומדרבנן הוה ספק כמ"ש בכלל י"א דתרי ותרי ספיקא דרבנן וא"כ בשויא שליח לקדשה אחר שיגרשנה הוה קידושי וודאי דאיהו נמי מצי עביד מ"ה וה"ה שלוחו ויש לספק בדרבנן אי מצי שויא שליח אף דהוא לא מצי עביד כיון דכל עקרו דלא מצי עביד הוא מדרבנן א"ד אין לחלק וצ"ע:

ודע דמ"ש בכלל י"א דתרי ותרי הוה ספק דרבנן כ"ה הסכמת הרב' פוסקי' כמו שכתבנו שם ואמנם מ"ש שם דב"א קרוב לו ולה וכן בגירושין מ"ה אוקי אחזק' ומדרבנ' הוה וכ"מ הפ"ח בי"ד ק"י בכללי הס"ס כלל א' והב"ש באה"ע סי' מ"ז אות ב' ומשמע אפי' ב"א קרוב לו ולה לא איתרע חזקה אלא דראיתי להפ"י בגיטין כ"ח א' כתב ב"א קרוב לו ולה הוה ספק מ"ה וראיה מתוס' כ"ג א' ד"ה תרווייהו יע"ש דאיתרע חזקה ואני תמה מרוב שקידת עיונו הטהור של רבינו המובה"ק ז"ל הא ביבמות ל"א א' מבואר בהדיא דב"א לו וב"א קרוב לה מ"ה אוקמיה אחזקה ומדרבנן הוה ספק ומתוס' כתובות אין ראיה דכתבו דאין להתירה להנשא לכתחלה מחששה דרבנן בעלמא אף בע"א כיון דעכ"פ זרק לה קידושין ולעולם תרי ותרי אף בזורק לה קידושין ס' קרוב לו או לה וכן בגירושין מ"ה אוקמי' אחזקה ומדרבנן ספק הוה ולפ"ז בספק קידושין העושה שליח כה"ג מקודשת לו ובספ' גירושין כה"ג אין מקודשת כלל כיון דאיהו לא מצי עביד ועיין אה"ע סי' קנ"ב וב"ש אות ה' דכל שנישאת איכא חזקה להדי חזקה משא"כ כו' וסבור הייתי לומר שיש לחלק בין היכא שידעו כל העולם שזרק לה קידושין או גירושין וא"י אם קרוב לה או לו וב"א קרוב לה וב"א (אומרי') קרוב לו דהוה ספק תורה כיון דכבר איתרע חזקה משא"כ כשא"י כלל כ"א ב"א ורק קרוב לה וב"א קרוב לו כיון דלא איתחזק האי קלא כ"א ע"י ידיהם אמרינן אוקי תרי להדי תרי ומ"ה אוקמיה אחזקה בין בקידושין ובין בגירושין ועוד כיון דחד מהני ב' כתות סהדי שקרי נינהו לא הורע החזקה כלל ותבלין יש לזה מהא דכתב הב"ש באה"ע סי' מ"ז אות ו' בע"א אומר כו' ואמת שכ"מ מלשון התו' כתובת כ"ג א' ד"ה תרווייהו וז"ל כגון שאנו יודעין שזרק לה קידושין ומספקא לן אי קרוב לה או לו והני ב' סהדי ח"א כו' וכ"מ בסי' למ"ד בח"מ וב"ש אות ט' דבכת א' א' אומר קרוב לו וא' קרוב לה הוה ספק דרבנן משמע תרי ותרי ספק תורה והיינו כשידוע לנו בלא הני ב' כתי עדים שזרק קידושין אלא דאכתי ק' הא דיבמות ל"א א' לוקמי' מתני' דהתם (דגיטין) בב' כתי עדים ואנו יודעים בלא הני ב' כתי עדים שזרק לה כו' ש"מ אף כה"ג מ"ה אוקי אחזקה כו' ושאני הא דסימן מ"ז דע"א וע"א ומדרבנן וחומרא בעלמא ומש"ה לא מחמירין אלא כשידוע לנו בלא"ה הא לענין לשוויא ספק תורה בתרי ותרי לא אף בידוע לנו שזרק כו' בלא הנך ב' כתי עדים. ועתו' כתובות כ"ו ב' ד"ה אנן ובכלל י"א כתבנו מזה באורך. ועב"ש אה"ע סימן קל"ט אות כ"א כתב וא"א אוקי תרי להדי תרי ואוקי איתתא בחזקת א"א ע"ש בתוס' עכ"ל ולא סיים והתוס' בגיטין ע"ח ב' ד"ה והא סיימו דמדרבנן הוא כדמס' בפד"א ל"א א"ו דתרי ותרי ספק דרבנן הוא יע"ש:

והא דאמרינן ביבמו' קי"ג א' אשת חרש לר"א חייבין אשם תלוי כתב הפ"י בגיטין כ"ח דלא אמרינן אוקי אחזקה דאיתרע