שושנת העמקים קכט

גם הרשב"א בחדושיו פרק התקבל ולפי שדרכי החכמה נעלמו ממני ולא הבינותים על בורי' אמרתי אשיחה וירווח לי. הנה המעיין שם יראה דבתרתי פליגי התוס' והרמב"ן א' לתוס' באמירה בעלמא שאומרת הקרובת לא מהני להמשלח כו' ב' דקנסא ולא מדינא (אפשר נ"מ בשניות) ולרמב"ן באמירה מהני להמשלח. ומדינא אסור יע"ש. מטעם החזקה. והנה בחלוקה דבאמירה פליגי זה נוח לי אבל במ"ש דמדינא אסור לא הבינותי א' דרובא הוא ועוד שהרי הרמב"ן גופא באומרת הקרובת מהני דחששא הוא משמע ולא מדינא ולזה נאמר דרובא אין קושיא כיון שיש א' בעולם שיודע השליח או המקודשת בעצמה מקרי קבוע ד"ת עמ"ש בפריי לי"ד ק"י תמהתי ע"ז) ומ"ש חשש"א ה"פ אלו באות הקרובת מהני דע"א נאמן באיסורין היכא דלא איתחזק ונהי דחזקה שליח עושה שליחותיה וא"א שלא תתקדש ותתרצה שום אשה בעולם מ"מ אשה זו אין בה חזקה לכשנאמר דלזו קידשה וא"כ וודאי שפיר עדות דידה מהני להמשלח לישא קרובתיה ומ"ש דחששא בעלמא הוא ירצה בזה דלחוש לזה לא חיישינן לה כיון שיש ע"א המתיר וליכא חזקה נגדה וכאמור. (עמ"ש הר"ן שם איך מותר בע"א אין דבר שבערוה כו' לא הבינותי דוודאי היכא דאיכא חזקה בכה"ג כו' וי"ל) ואי לאו דמסתפינא מחבראי וכ"ש מרבותיי הייתי אומר דהרמב"ן ה"ק דודאי מדינא אסור כי א"א שלא נתרצית שום אשה בעולם (עמ"ל פ"ז ופ"ט מה"א) וא"ל נוקמיה כ"א אחזקת פנויה ולהני האי חזקה לגבי דידיה נמי להיות מותר כיון דא"כ סתרת חזקה שליח עושה שליחותי' דהא אתה מתירו בכל הנשים שבעולם ואיזה תתיר ואיזו תאסור וכה"ג א"א לאוקמיה אחזקה לגבי דידיה ומש"ה כי באות ואומרות לא נתקדשנו מהני ודאי לגבי דידיה דע"א נאמן באיסורין להתיר דאין מעיד נגד החזקה וכאמור אבל התוס' בפסחים יו"ד א' ד"ה בבת אחת ובחולין ט' ב' ד"ה התם דב' ב"א בב' שבילין אף שא' ודאי טמא שניהם דאוקמיה אחזקה ולא מהלכתא דל"ד לסוטה ה"ה כאן מהני חזקת פנויה להמשלח אלא מטעם קנס א"כ ה"ה אמירה לא מהני ומיהו עמדו ונשאת לא קנסינן ליה כולי האי יע"ש ובכתובת אם יש מחבואה א' ואין להאריך סוף דבר הכל נשמע היכא שיוכל המשלח לבוא לידי מכשול יראה דלר"נ נמי חזקה גמורה הוה שעושה שליחותיה ומדרבנן חיישינן להחמיר והיכא דלא יוכל לבוא לידי מכשול נמי כן הוא כדמוכח מאה"ע סימן ל"ה סט"ו וכמש"ל ובדרבנן אף שלא יוכל לבא לידי מכשול סומך עליו ועמ"א א"ח ת"ט אות י"ו שם תמה עמ"ש בטי"ד של"א וכבר כתבנו לעיל מזה. והביא שם דברי מהר"ר בצלאל סימן כ"ט דאם ידעינן שעשה שליחותיה אלא דלא ידעינן אם שינה בשליחותיה וודאי לא שינה. הנה מ"ש דאם יוכל לבוא לידי מכשול סומכין אף באיסור תורה צ"ע דבי"ד של"א משמעות המחבר כהר"מ ז"ל ואף דאין כ"כ ראיה משם כבר כתבנו לעיל דממקומות אחרים מוכח כן וצ"ע. ומ"ש שלא שינה זה א"ו דאף שלא יוכל לבוא לידי מכשול כההוא דהמ"ל בפ"ד מה' בכורת שעשה שליח למכור הבהמה יע"ש:

ומעתה הבוא נבוא לנדון דידן הנה לענין הבן הנולד לו מאחות אשתו בספק יראה דהוה ס"ס שמא לא נתרצית אחותה לקדש ואף חזקה עושה שליחותיה איהו דידיה עביד והר"ן פ' התקבל לא הביא כ"א טעם א' של התופ' ואף א"ת באומר לקדש אשה סתם א"א שלא נתרצית א' בעולם משא"כ באשה ידוע ספק הוה עכ"פ ואת"ל נתרצית שמא נתעברה לאחר מיתת אחותה וכ"ת אוקמיה אחזקה דהיתה חיים עד עתה חדא דהט"ז בי"ד שצ"ז אות ב' העלה כל שעתה וודאי מת הוה ספק ולא אוקמי אחזקה והוה ס"ס ואף לסברת החולקים שם מ"מ כאן נמי איכא חזקה נימא דנתעברה אח"כ והשתא באנו למחלוקת הראשונים ז"ל אם ס"ס מהני