שושנת העמקים קכד

לו אשה בעיר אחרת רחוק הרבה ממקום לוי והלך השליח למקום ההוא ויהי כי ארכו לו הימים הלך ונשא אשה בכאן אחותה של האשה שאמר לו לקדש במקום פלוני ונתעברה והולידה בן והקול בא שבמקום שהלך השליח מת שם הוא והאשה שם וא"י אם מתה האשה קודם שנשא כאן אחותה או קודם שנתעברה מהו הדין של הבן ואם רשאי לוי לדור עם אשתו:

תשובה דא צריכה עיונא רבה ואבאר בעזה"י. הנה צריך לברר ראשונה הא דקיי"ל חזקה שליח עושה שליחותיה לקולא בדרבנן ובד"ת לחומרא ולא לקולא אם מ"ה הוה חזקה גמורה ומדרבנן החמירו דלקולא בד"ת לא להוי חזקה ובדרבנן סמכינן אף לקולא א"ד מ"ה לא הוה חזקה כלל ומדרבנן הוה חזקה וסומכין בדרבנן לקולא אף דאיכא חזקה להיפוך וכדבעינן למימר לקמן בעזה"י. וא"ת מ"ה הוה חזקה גמורה ודרבנן החמירו בד"ת לקולא לא אם דווקא כשתלוי ביד השליח לבד א"ד אף כשתלוי ביד אחרים הוה חזקה מ"ה:

דע דבעירובין ל"ב א' פליגי ר"נ ור"ש דלר"נ בשל תורה אין חזקה שליח עושה שליחותיה (ערש"י ד"ה בשל עשה כלומר י"ל בב' אנפי או די"ל דחזקה הוה אלא דלא סומכין מדרבנן לקולא או דה"ק דלא סמכינן מ"ה והוה קשיא ליה לישנא דאדרבה בשל תורה השליח חושש יותר שלא יבוא המשלח לידי איסור תורה וע"ז עשה כלומר) בשל סופרים חזקה עושה שליחותיה ור"ש אמר א' זה וא' זה עושה שליחותיה והמתבאר שם מהסוגיא דבדרבנן אף דאיכא חזקה דהעמיד גברא על תחום ביתו (ערש"י ל"ו א' ד"ה העמיד) אפ"ה חזקה שליח כו' עדיף טפי ומיהו דוקא בדבר שאין לו עיקר מ"ה כמ"ש התו' שם ל"ב א' ד"ה תאנים ואף להר"מ ז"ל דשאר פירות נמי ד"ת אפ"ה מוכח כן דסובר בימי עזרא מעשר דרבנן כמ"ש כל זה המ"ל בה' בכורת פ"ד ה"א ד"ה ודע וע"ש ובד"ת פליגי לר"נ לקולא לא ולר"ש אף לקולא. אמנם התוס' שם ד"ה ר"ש הטילו תנאי דר"ש לא אמר אלא בחזקה אלימתא שאם לא יעשה השליח שליחותיה יבא המשלח לידי עבירה ומש"ה בשחיטה ותרומה אין חזקה שהשליח סבור כל שלא ידע כו' וכן בגט כו' וכ"כ בגיטין ס"ז ב' ד"ה הני וכ"כ הרא"ש וש"ך ועמ"ש לקמן אי"ה אבל לחומרא אף שאין חזקה אלימתא כההיא דר' יצחק בגיטין שם ונזיר י"ב א' דאסור בכל הנשים אף שלא יבא המשלח לידי עבירה:

ור"נ פליג בשל תורה לקולא לא אף בחזקה אלימתא ובדרבנן אף לקולא. ואיכא לעיונא לר"נ בדרבנן לקולא אי בעינן חזקה אלימתא או לא וראיתי להמ"ל שם כתב דלר"נ נמי דממתני' דעירובין שמענו דבשל סופרים להקל ושם חזקה אלימתא שהמשלח יוכל לבוא לידי עבירה וקצת תבלין יש לזה מר"ש דאמר א' זה וא' זה כו' וכאילו בהדדי אלמא שוין ממש ואפושי פלוגתא לא מפשינן ולר"נ נמי הכין הוא. אמנם לי ההדיוט יש בכאן מקום עיון דבשלמא להפוסקים כר"ש (והם הר"ר שמשון הר"י והרא"ש) מוכרחין לחילוק זה משא"כ להפוסקים כר"נ (והם הרי"ף והר"מ ור"ת וכ"פ המחבר בי"ד של"א סל"ד) א"כ. אדרבה לא ס"ל החילוק של הר"י דאל"כ לא מוכח מכל אותן הראיות וסוברים דלר"ש אזלינן לקולא בשל תורה אף בלא חזקה אלימתא ומיניה לר"נ בשל סופרים ג"כ אף בלא חזקה אלימתא:

עוד הטילו תנאי בסוגיא דגמרא שם לר"ש חזקה לקולא לעת ערב בחדש דשליח כולי יומא וכמ"ש רש"י ד"ה שליח ועמ"ל שם ד"ה אך. ומ"מ לר"נ נראה דלא ס"ל זה דאל"כ מה מייתי ראיה טעמא דאין ב"ד מתעצלין כו' ולזה י"ל דר"נ נמי ס"ל בדרבנן כל שלא יכול המשלח לבוא לידי עבירה כמו בנדון המ"ל שם בהמה מעוברת שיש להשליח זמן לא סמכינן אשליח אלא לעת הערב כו' והתם ר"נ ה"ק לדידך דס"ל בשל תורה לקולא והיינו