שושנת העמקים קה

א' בבהמה דוודאי חיה לכל דבריה ועושה תמורה ואיתיה בלאו דלא יגאל ופריך שפיר אימא שחטיה בסימן א' לשם מעשר ליהוי כוותיה וכאמור ובס' ראש יוסף על חולין יש לנו אריכות דברים בהא דמפרכסת כחיה אין מקומו פה ובהל' גזילה פ"ז ה"ג כתב הר"מ ז"ל על גזל אביו אין מוסיף חומש שנאמר אשר גזל וזה יורה כאביי דלרבא צריך דשינוי קונה שוב ראיתי אדרבה משם משמע דהלכה כרבא שהרי בפ"ב ה"ב מה"ג כתב דשינוי קונה כרבא מאשר גזל ולאביי ל"צ קרא להכי דמהני והא דנקיט בפ"ז מאשר גזל דרכו ז"ל לכתוב הדרשא הפשיטה ועיקר נפיק דלכתוב גזילו ש"מ תרתי כדמסיק ב"ק ס"ז א' א"כ א"ש ובהקדים מתנות דפסק הר"מ ז"ל בפ"ג הכ"ג מהל' תרומות דמה שעשוי עשוי ואפ"ה פסק הקדימו בכרי חייב כאביי ואמנם בתמורה הגירסא מכל מעשרותיכם ובפסחים ל"ה ב' מכל מתנותיכם ותרי כל כתיבי במדבר י"ח (ועיין ביצה י"ג ב' ובקרא לא כ"כ וצ"ע הגי' שם) ובהא דהפקר כרמו דפסק הר"מ ז"ל בהל' מ"ע פ"א ה"ב ופ"ה הכ"ז משמע כרבא זה י"ל:

והנה בח"מ ר"ח פסק רמ"א ז"ל מקח שנשבע עליו ועיין סמ"ע וש"ך שם וי"ד ר"ל בט"ז וש"ך ומשמע לכ"ע הלכה כרבא ומחלקין בחילוקים שונים ואי"ה יבואר לקמן. ודע דהר"מ ז"ל בהל' תמורה פ"א נתן טעם לממיר דלא הוה ניתק דאין העשה שוה ללאו ובס' פורת יוסף כתבנו שזה כרבא דלאביי בציבור ושותפין דלא מהני לא לקי ומיהו י"ל מפי השמועה למדו דלקי אממיר כמ"ש הר"מ ז"ל שם ועוד אף לאביי שייך אין עשה שוה ללאו דבציבור לא מנתק לאיסורא ה"ה ליחיד למלקות ועמ"ל פ"א מחו"מ בהא דניתוק ותוספת פסחים כ"ט ב' ד"ה רב אשי ועלח"מ פ"א מהל' תמורה ה"א ומפי השמועה דלקי ע"כ לציבור אתא וכמ"ש ומיושב שם קושייתו ועיין בהל' תרומה פ"ג הכ"ג כתב הכ"מ לישנא דמתני' מסייע להר"מ ז"ל דלא לקי ולשיטתיה בפ"א מהלכות תמורה שתמה על הר"מ ז"ל מ"ש מפי השמועה אבל לפי מה שמבואר שם דהר"מ ז"ל סובר דיבור לא הוה מעשה אף בממיר ומפי השמועה הוא דלמדו א"כ בהקדים מתנות זה לזה דאין לוקה אף דבדיבוריה עביד מעשה ועמ"מ ולח"מ פי"ג מהל' שכירות:

וראיתי לספר ידי אליהו דף ק"ב ע"ד עמ"ש והרי אלמנה הקשה שארח"ל מנלן ותי' מכי תהיין לאיש קידושין ס"ח יע"ש. והנה בח"ל לא מצינו שהזהירה התורה על הקידושין רק על הביאה ולהר"מ ז"ל פט"ו מהא"ב ח"ל דווקא ע"י קידושין היינו ביאה שע"י קידושין הא קידושין גופייהו ליכא אזהרה ובמח"ג יש לעיין קצת עיין ברש"י קידושין ע"ח א' ד"ה מודה אביי וי"ל דאזהר' קאי שלא יקדשנ' ויבטל ולעולם בקידושין אין איסור כלל וכאמור. ואי קשיא ח"ל שקידשם בביאה אמאי תפסי קידושין לרבא דלא מהני א"כ תקשי באמת זה דמכי תהיין בקידש בכסף ושטר משא"כ ביאה דעבר אמימרא דרחמנא. ולמ"ש הט"ז בח"מ ר"ח דנשבע לא עבר אמימרא דרחמנא אמכירה ולמ"ש בידי אליהו בשם מהרימ"ט השוחט בשבת דאיסור משום שבת כו' א"ש כאן דהביאה אמר רחמנא לא תעבוד ולא הקידושין. ומיהו חילוק של מהרימ"ט י"ל דלאחר שבת היתר הוא ותלוי בזמן וחילוק הט"ז הוא חילוק אחר. ולהסמ"ע שם דמשמע מדבריו כל היכא שא"א אלא בעבירה לא מהני קשה מח"ל שקידשם בביאה (יבמות כ' ח"ל מ"ה רמיא ליבום י"ל מ"מ וודאי ח"ל תפסי קידושין בביאה) וכ"ת כי תהיין מיותר וע"כ לקידש בביאה דבכסף מה"ת דלא תפסו קידושין ז"א דהא יבמה לשוק כו' ואף לשמואל מספקא ליה ועוד ביבמות כ"ג ב' משמע דצריך כי תהיין דלא נימא דמימעט מקרא וזה י"ל ומ"מ קשיא כדכתיבנא. שוב ראיתי דלק"מ דאף הסמ"ע יודה בההוא דב"ק ע' זרק גניבתו לחצירו בשבת דקנה אף דחייב מיתה כמ"ש הט"ז בח"מ ר"ח ושאני התם דאיסור הוצאה וקניה לחוד ה"ה כאן איסור הביאה לחוד וקנין לחוד וקידושין לא הזכירה התורה בפירוש וכאמור. משא"כ נשבע שלא למכור עושה איסור