שושנת העמקים קג

מהא"ב דלשיטת הר"מ ז"ל לא יחלל ליכא בגרושה כלל:

ודע עוד מש"ל דקדושין מצינו לאו שאין מעשה הכין הוא וודאי ובכמה דרכים מצינו בקל שקדשה בלי מעשה בשכר שאדבר עליך לשלטון או ע"י שליח ואחרים נתנו הכסף בידה. ולפי מ"ש בס' החינוך להרא"ה ז"ל הובא במ"ל פ"ה מה' יסודי התורה ופ"ד מה' מלוה ולוה ה"ז כל שאפשר לעבור מבלי מעשה אף ע"י מעשה אין לוקין צ"ל דלקי בקידש דבדיבוריה עביד מעשה שמקודשת ע"י זה ולהר"מ ז"ל בה' תמורה דמפי השמועה למדו סובר להיפוך כל שאפשר במעשה ה"ה שלא ע"י מעשה לקי כמ"ש המ"מ פי"ג מה' שכירות ה"ב. ומיהו המעיין שם יראה דווקא בקול קאמר וה"ה בקדושין וכמ"ש הלח"מ שם אבל היכא דליכא דיבור לא:

קשיא לי הא דפריך בתמורה ה' ב' והרי אלמנה לכ"ג והא מדאיצטריך בקידושין ע"ז ב' לחלק דלוקה ב' מלקות ואי איתא דלא מהני הקידושין אמאי לוקה והא הוה לאו שאין מעשה לספר החינוך כיון שאפשר מבלי מעשה ודיבוריה לא עביד מעשה ואפשר לומר לפי מ"ש בת"כ אלו לא נאמר גרושה ה"א זרעה ממנה ממזרים ופירש הק"א דה"א בכ"ג תעלה מדריגה א' שיהא ממזרים וקשה מה"ת ונ"ל דסתם ספרא ר"ע ואין קידושין תופסין בח"ל וזרעה ממזרים עיין ר"פ אלו נערות ולא יחלל לא קאי אגרושה דלאו כתיב ונאמר בין כ"ג וכ"ה גרושה זרעה ממנה ממזרים וחלוקה מאינך (וכן צ"ל לפ' ק"א) משא"כ לחכמים גרושה לחלק משא"כ לפום סברא דהשתא דלא מהני א"כ ה"א זרעה ממזרים ולכך צריך גרושה לגופה דאין זרעה ממזרים ומ"מ פריך שפיר דלא ליהני ולא להוי קידושין ומשני לא יחלל בב' למדי"ן ואא"ע לממזרים תנהו ענין לקידושין וע"ש בתוס' ד"ה שאני. ולספר החינוך י"ל דמצד הסברא היכא דלא תפסי קידושין בניה ממזרים ובאלמנה גלי קרא דאין בניה ממזרים ואפ"ה ש"ד דלא תפסי קידושין דאי עביד לא (לא) מהני וכדכתיבנא עיין בספר החינוך מצוה שמ"ה שמ"ו ומ"ש בעדים ברבית דאין לוקין וז"א עמ"ל פ"ד מה' מלוה ולוה ה"ו וע"ש פ' כי תבא:

מה שהקשה הלח"מ בה' שכירות פי"ג ה"ב עמ"ש הר"מ ז"ל ולמה לוקין בתמורה וניתק לעשה הא מפי השמועה למדו י"ל דקשיא אמאי לא יליף בעלמא דניתק לוקה ועוד דלמא בתמורה סתם נאמר הלכה דלוקה ושמא בציבור דאין מעשה ולוקין ושם ליכא עשה דאין עושין תמורה משא"כ ביחיד וכאמור:

עיין בר"מ ז"ל פח"י מה' פה"מ ה"ג כל האוכל מקרבן פסול לוקה מלא תאכל כל תועבה ובה"י והכין הזהיר על פיגול ונותר מכי קודש הוא ולא מלתכ"ת וצ"ע:

מה שהקשיתי מתמורה י"ל דרבא לשיטתיה בקדושין ע"ח דבעל הוא דלוקה שתיים א"כ לא נגמר הלאו עד שיבעל הוה תו לאו שיש בו מעשה:

כלל יט אבאר בו סוגיא דתמורה ד' ב' פלוגתא דאביי ורבא אי עביד אי מהני:

ראיתי לחקור בה כמה חקירות:

ראשונה צריך לברר הלכה כמאן אי כאביי או כרבא הרא"ש ז"ל בתשובה כלל שביעי סימן ד' כתב בפשיטות דהלכתא כרבא לבר מיע"ל קג"ם. ואמנם הלח"מ בה' בכורות פ"ו ה"ה כתב דבזה הלכה כאביי. ואני תמה עמ"ש האדון ז"ל כן דהא בפ"ג מה' מלוה ולוה ה"א הביא הלח"מ בשם הריב"ש תפ"ה כרבא קיי"ל ולא הזכיר מ"ש בפ"ו מה"ב גם המ"מ בה' גזילה פ"א ה"ט כתב דברי רבא. ועמ"ל פ"ח מה' מלוה ולוה ה"א ד"ה אי ויבואר לקמן אי"ה. ולמ"ש ספר החינוך מצוה שמ"ה ושמ"ו פ' כי תשא דלאו שאפשר לעבור מבלי מעשה אף בעשה מעשה אין לוקה עליו ועמ"ל פ"ד