שואל ונשאל חלק א שיח

מצרנים ושני שותפים שוים הם. ומה גם דהא גופה דשותף מסלק למצרן אינה מבוררת כל כך לכ"ע וע' לה' שלחנו של אברהם ז"ל בשם ה' משאת משה וע' להכנה"ג ז"ל ולהש"ך ז"ל והגם דנימא דלדידן דבתריה דמרן גרירי אין המוחזק יכו"ל קי"ל ומסלקין את הלוקח עכ"פ בכה"ג דגם חבירו משותף וכאמור נ"ל דכ"ע מודו הגם דהוא בחלק מה וחבירו בכל החלקים דלא לאפושי פלוגתא וכן יש להוכיח מדברי מרן דין מ"ט דשותף כ"ד הוי שותף ע"ש

הן אמת די"ל דאח משותף עדיף מאיש זר משותף ומסלקו מצד האחוה דלא שייכא בחבירו הגם דהוא נמי משותף וכמו שאמרו אחי ושותפי וגו' ור"ל אחי או שותפי כמ"ש מרן ז"ל סי' קע"ה ס"ה אחד מן האחים או השותפים ומשמע מזה דאח גם דאינו משותף ומשותף גם דאינו אח ע"ש. אמנם מדברי הפרישה מבואר דאחי נמי בעינן שלא חילקו וכ"ן לכאו' מלשון הטור שכתב דכ"ז שלא חילקו וגו' ומשמע דאתרוייהו קאי דאלו אשותף לבד הול"ל שלא חילק. וכ"ן מדברי הסמ"ע והלבוש ז"ל אלא דקשה לי טובא דא"כ אחי למ"ל דנקט הש"ס והפוסקים הלא בלא"ה שותפי נינהו ונ"ל דשותפי דעלמא משותפות דאחי הוא דנפקי ולא זו אף זו דאחי דניח"ל שלא תהיה נחלתם ביד זר אלא גם שותפי נמי הכי הוי. ולולי דברי הפוסקים שאין נראה מדבריהם כן הייתי אומר דאחי גם דחילקו. ושו"ר להכנה"ג בהגה"ט בריש ה' מצרנות שכתב דאחי גם דחילקו והכריחו ממ"ש וסיים דמהר"ם ריקאנטי רפיא בידיה והב"ד ה' מטה שמעון והעיר ע"ז מדברי הפרישה שכתב להדיא דווקא בלא חילקו. ומ"מ לדינא נלע"ד דלא מיבעיא להסוברים דאחי נמי בלא חילקו ולמהרמ"ר דמספק"ל אלא דגם להכנה"ג דכתב דבאחי גם בחילקו מ"מ אין האח גם דהוא שותף יכול לסלק לשותף לבדו דודאי מסתבר דשותף שלא חילק עדיף מאח שחילק ואפי' לפ"ד הכנה"ג נראה דפשיט"ל דשוים מיהת [לדינא] ואין השותף מסלק את האח עם דשותף נראה דעדיף והיינו משום דכל עיקר טעם האחים נ"ל דמשום צד שותפות הוא דנגעו בה וא"כ כמו דמצינו במצרן בחלק כל דהו ובשותף בחלק כ"ד ובשותף בשאר משא ומתן דחשיבי כשותפי' ואינם מסתלקים ע"י שאר שותפים מינה נמי דאח ושותף עם שותף לבד אין השותף מסתלק וכ"ש שאין השותף מסלק לשותף דשם שותפות חד הוא ומידי שותפות בחלק מה מיהא לא פלט זהו הנלע"ד כעת וצ"י ימומ"ן אמן ועי' סי' שאח"ז הכו"ח ביום כ"ד אב יה"ל התרפ"א ע"ה כלפון משה הכהן סילט"א

סימן כ"ב

שאלה שותף בקרקע ושותף בסחורה מי מצי מסלק ראשון לשני מהקרקע שקנאה מדינא דבר מצרא כמו שמסלק השותף למצרן או לא

תשובה הלבוש ז"ל סי' קע"ה סמ"ט כתב דגבי שותף אפי' במשא ומתן לא תיקנו דינא דבר מצרא שזה טובתו של מוכר שמשותף עמו במשאו ומתנו וחפץ שתשאר הקרקע ברשותו שעל ידי המשא ומתן שיש להם ביחד תוכל לחזור לו לפיכך אם קנה השותף זכה ואין שאר בני המצר נוטלים עמו ע"ש וכיון דהטעם משום טיבותא דמוכר הא ודאי דגם שותף בקרקע אינו יכול לסלקו דכל דאיכא טיבותא דמוכר אין מקום לדינא דבר מצרא כדמצינו בכמה פרטים שיש צד הפרש מה והנאה למוכר דנדחה בר המצר מכח זה וכמ"ש הפוסקים גבי הני ציירי וגו' וכתב ה' בני חיי אות י"ד בשם ה' משפט צדק ח"א סי' י"ב דכל הדינים אלו הוא הדין בדינא דאחי ושותפי ע"ש וכן נ"ל להוכיח מלשון מרן ז"ל סי' קע"ה דין מ"ט שכתב דאין שאר שותפים או שאר בני המצר נוטלים דסתם שותפים קאמר גם דהוו שותפים בקרקע ועוד דאי בשותפים במו"מ לבד מיירי א"כ למאי הלכתא אשמעינן הא דשותפים שאינם מסלקים שותף כמותם שקדם הלא כבר ידענו זה מדין י"א בקדם א' מהמצרנים ומדין י"ב דקדם אחד מהשותפים ועוד דמזה עצמו דכתב אח"ז דאין שאר בני המצר נוטלים עמו שיש פנים לזכותם מצד