שואל ונשאל חלק א שטז

עדות. ועוד דאפי' בעלמא בפלוגתא דהריב"ש והרשב"ץ היה נראה דיש ללכת אחר דברי הרשב"ץ ע"פ מ"ש ה' יד מלאכי בכללי שאר הפוסקים אות כ"ט דפוסקים כהרשב"ץ נגד הרשב"א דבתראה הוי ע"ש וכ"ש נגד הריב"ש ז"ל וכן כתב השד"ח להדיא בכללי הפוסקים בשם הכנה"ג חו"מ סי' כ"ו אות כ' דאין נראה בעיניו לפסוק כהריב"ש במקום שהרשב"ץ חולק עליו וביאר שם דמה שסיים הכנה"ג הא דהרשב"א ס"ל כוותיה ל"ד וה"ה אם היה הרשב"ץ לחודיה אלא דקושטא קאמר ע"ש וכן נראה מדברי רבני אג'יר בהקדמתם לספר הרשב"ץ ע"ש והגם דהכנה"ג גופיה סי' רפ"ד הגה"ט כתב בשם רבו דדברי הריב"ש סולת נקייה ובשם ה' משפט צדק ח"א סי' מ' דמי יוציא ממון נגד הריב"ש ע"ש י"ל דלא כתבו כן רק משום דלא היה בידם אז תשובות הרשב"ץ כי עדיין לא נדפסו אז אבל בל"ז היו פוסקים כהרשב"ץ. וכן נראה קצת דעת מרן ז"ל בב"י סי' רפ"ד שהזכיר דברי הריב"ש וציין לעיין בסימני הרשב"ץ ע"ש דנראה דדעתו נוטה להרשב"ץ וצ"ע עוד בזה. ומ"מ כה"ג דאיכא תרי ספיקי דשמא הלכה כהרשב"ץ ואת"ל כהריב"ש שמא הלכה כהרמב"ם ז"ל בפרק י"ג מהלכות עדות הלכה א' דפסולי עדות מצד האישות אינו אלא דרבנן א"כ מדאורייתא יורש גמור הוא דס"ס הוא מדין רובא ורובא דאורייתא ולכן משלשה טעמים הנז' נלע"ד דאין לבטל שטר זה

והרה"ג הראב"ד מקודש בעוב"י תונס יע"א כמה"ר ר' דוד כטורזה הי"ו כתב להעיר על זה מדברי מור"ם ח"מ סי' רפ"ד ס"א והש"ך סק"ב והכנה"ג הגה"ט אות י"ד דמבואר דתפסו במושלם דלא כהרשב"ץ. ולא זכיתי להבין ד"ק דמור"ם ז"ל לא מיירי כלל מנדון הריב"ש והרשב"ץ ז"ל בעדות הגויעה רק בעדות עד אחד שראובן קרובו של פ' וליכא מילתא דעבידא לאגלויי כיעו"ש בהריב"ש סי' מ"ו שציין מור"ם למקור דין זה ובכה"ג מיירי הש"ך ז"ל ולזה גם הרשב"ץ מודה כמבואר מדבריו סי' ע"ה שהוא ז"ל עצמו שם ציין להא דכתובות דף ק"ז שהביא הש"ך. אך הפלוגתא דהריב"ש והרשב"ץ היא עדות גויעה ובמילתא דעבידא לאגלויי ואיכא עד אחד שמת מזה לא מיירי הכנה"ג וכבר הזכרתי דבריו למעלה וכתבתי מה שנלע"ד בזה ולא סמכתי להכשיר השטר הנז' והצ"ע בזה

אמנם מצד זה דהויא מילתא דעבידא לאגלויי בקרוב שמתבאר מדברי הריב"ש עצמו סו"ס קנ"ה דמודה וכן מצד החזקה וכ"נ מדברי הריב"ש עצמו סי' מ"ו הנז"ל וכן מצד הס"ס נלע"ד להכשיר שטר זה אם יסכים הרה"ג הנז'. הכו"ח ביום כ"ז תשרי תרצ"ג ע"ה כלפון משה הכהן סילט"א

סימן י"ט לעי"ת בן גרדאן יע"א

נשאלתי מהחה"ש הדו"מ כמה"ר ר' אבא שאול חדאד הי"ו ברו"ש שהיו הולכים בדרך וטעה ראובן ולבש גלימת חבירו ושמעון הרגיש והעירו בזה והשיבו ראובן כשנגיע למקום פ' נחליף וכשהגיעו שם בא לסטים וגזל הגלימא שלובש שמעון שהיא של ראובן ורדפו אחריו ולא השיגוהו אם חייב שמעון לשלם דמי הגלימא לחבירו והביא ראיה מדברי מרן ח"מ סי' ש"ה ס"ז דפטור דהוי שאלה בבעלים

תשובה לכאורא נראה לחלק מנדון מרן בשני פנים דהתם שאני שזה משך וזה משך אבל בנד"ד זה היתה עליו או בידו וכן חבירו וכיון שלא יש משיכה לא הוו שומרים זה על זה וכמבואר בדברי מרן סי' רצ"א ס"ה פלוגתא בזה ונקטי' יש ויש הלכה כיש בתרא וא"כ לא הוי שמירה בבעלים והגם דלא הוי בתור שומר הו"ל שולח יד בשל חבירו דגזלן הוי ומשלם דמיה. אך זה אינו דכיון דהיתה של זה ביד זה ושל זה ביד זה הו"ל כמשיכה ותו דכיון שהלך בה זה והלך בה זה הו"ל זה משך וזה משך כמו גבי בהמה בסי' קצ"ז ס"ג דסגי במשכה והלכה או רכב עליה והלכה או כשהכישה במקל והלכה. גם מה שיש לחלק לכאורא מצד שלא הוציאו