שואל ונשאל חלק א שיב

הנתבע טוען שיטיל ח"ס על מי שתובעו בחנם כדי שיזקיקנו לחרם סתם אם שומעין לו או לא

תשובה מדברי מרן בח"מ סי' פ"ז סכ"כ שכתב כל מי שנתחייב שבועה בין של תורה בין של דבריהם אפי' היסת יש לו להחרים סתם קודם שישבע על כל מי שטוען עליו דבר שאינו חייב בו כדי להשביעו חנם ויענה המשביעו אמן יראה דמרן נחית להשמיענו ג' חלוקות אלה שבועה דאורייתא שבועת נקיטת חפץ שהיא מדבריהם ושבועת היסת ואי איתא טפי הי"ל להשמיענו רבותא זו דאפי' ח"ס נמי יכול הנתבע להטיל קודם שיוטל עליו. וה"ן מסתברא דכל ח"ס כתבו הפוסקים (ע' לה' או"ת סי' פ"ז ס"ק נ"ח) שאינו אלא תקנת הגאונים ומסתמא תקנתא לתקנתא לא עבדי הגאונים. ועוד דמקור דין זה הוא מהרמב"ם פ"א מה' טו"ן בשם רבותיו שתיקנו כן ומה שמצאנו שתיקנו יש לעשות כן ומה שלא מצאנו יש לאוקמיה אדינא וכדקי"ל בעלמא כל ספק בתקנה מוקמינן ליה אדינא. גם יש ללמוד זה בק"ו ממ"ש ה' אורים ותומים סי' פ"ז באורים ס"ק נ"ח בשם הגאון מהר"ג דבשבועה שמגלגל עליו א"ץ לקבל המגלגל ח"ס שאינו מגלגל עליו בחנם ע"ש ואם בגלגול שהוא דרבנן אמרו כן כ"ש בח"ס שאינו אלא מתקנת הגאונים. וכן נראה מדברי הט"ז סי' פ"ב סכ"ב ומדברי ה' מאמר קדישין שם ס"ק מ"ז ע"ש. וכן לע"ד להכריע כיון שבהטלת הח"ס אינו מזכיר איש פרטיי

מיהו נראה דאם הב"ד ראו שיש רגלים לדבר ואיזה פנים מוכיחות דתביעתו לחבירו אינה רק עלילה ואיום כדי שחבירו יתפשר עמו בזה או יבטל איזה מזכיותיו או לביישו וכיוצא יכולים הב"ד להטיל ח"ס כנז' כדי שיודה זה על האמת שתביעתו אינה אמת ויש ללמוד זה בק"ו ממ"ש מור"ם סי' פ"ז ס' כ' שיש רשות לדיין להשביע בנקיטת חפץ במקום שאינו צורך או לאיים עוד בדברים אחרים וגו' ומכ"ש להטיל חרם סתם וכ"ן מדברי הפת"ת סימן רכ"ד סס"ק א' ע"ש

עוד נ"ל שאם התובע רוצה שיעמוד חבירו בעת הטלת הח"ס וכ"ש אם תובעו שיענה אמן וזה מעכב עד שיוטל לפני התובע ח"ס שאינו תובעו להטיל עליו ח"ס על חנם או שאומר ג"כ שיענה התובע אמן הרשות בידו שהרי פסק מרן ז"ל סי' פ"ב ס"ט דאם יצא הלוה ולא רצה לשמוע החרם אין מנדין אותו ומחרימין שלא בפניו ע"ש וא"כ כיון דהרשות בידו שלא יעמוד שם ושלא יענה אמן הרשות בידו ג"כ להתנות על בעל דינו כפי מה שירצה. הכו"ח ביום כ"ט אב התרפ"ו ע"ה כלפון משה הכהן סילט"א

סימן ט"ז

שאלה ראובן משכן חצרו של שמעון אצלו במשכנתא דסורא ומזה י"ב שנים מ"מ הוא דר בה ואח"כ שמעון חל"ש ובא אחד מבניו למכור חלקו לראובן ובא לוי שהוא יורש חצי חצר אחרת מאביו ואמר כי הוא קודם מצד שהחצר הנז' הוא מצד חצר זו שבא למכור בן שמעון חלקו בה ועוד אמר כי יש ביניהם מקום אחד שיש בו כותל שותפות שזה נתן עליו תקרתו מצדו וזה נתן עליו תקרתו מצדו מי קודם הממשכן או לוי הנז'. ואם קדם וקנה ראובן מבן שמעון אם לוי מוציאה מידו או לא. וכן אם קדם לוי וקנה מבן שמעון האם ראובן מוציא אותה מידו או לא

תשובה אם קדם לוי וקנה נראה דדעת מרן ז"ל סי' קע"ה סנ"ז דאין הממשכן יכול לסלקו דלא גרע לוי הנז' מאחר שאינו בר המצר דאין המלוה יכול להוציא מידו וכמ"ש מרן ז"ל שם אלא דיש לומר דעד כאן לא כתב מרן ז"ל אלא באם לא היה דר בה הממשכן אבל אם היה דר בה הממשכן לא שייך לומר אין המלוה יכול להוציא מידו דהאחר הוא שבא להוציא מיד המלוה דהיינו הממשכן אלא דאין זה מוכרח כלל די"ל דמרן קאי על עצם הזכיה שזכה בה האחר ובא זה הממשכן לזכות במקנתה ולהיות הוא הקונה ומוציא המקנה מידו של האחר וע"ז כתב דאין המלוה יכול להוציא מידו: