שואל ונשאל חלק א שד

המוציא מחבירו עליו הראיה דדבר זה שדורש שיתעסקו עמו ואולי אינם מחוייבים להתעסק הוי כמו הוצאה והכלל שוא"ת עדיף ויעמוד הדבר המסופק כמו שהוא בלא מעשה

ומה שטענו שאר אחים דמה לנו ולאחינו אם יש דבר משותף ביניהם או ירושה ויכולים לשלם הדבר פשוט דכיון דיורדין לנכסיו ה"נ מעקלין נכסיו ומוציאין מזה ונותנים לזה מדר"ן כמ"ש מרן בח"מ סי' [פ"ו[ ואם לא רצו לשלם בעדו כיון שחייבים הם בעצמם מעכבים עליהם צרכי צבור וכאמור

אם אין להם דבר משותף וירושה משותפים והם מחולקים לגמרי הדבר צ"ט דמצד הנותני' שאין עליהם כלום אין ראוי לעכב את האב מצרכיו הצבוריים ומצד האח שלא רצה לשלם יכולים לעכב. ונ"ל פשוט דגם בזה הדין עם הצבור דהמוציא מחבירו עליו הראיה וכיון דאותו דבר הצבוריי שייך לכללותם א"כ אמרי להו מאי חזיתו דעבדינן לכו צרכיכו דילמא אזלינן בתר אותו שאינו רוצה לשלם שאין לעשות צרכיו ובכה"ג נמי אמרינן המע"ה וכיון דאין באפשרות לחלק הצורך שוא"ת עדיף וכ"ש אם לפי האומד לא יפסידו וסו"ס ישלם להם

אמנם מה שטען דביקשו ממנו הרבה יותר מערך הקבורה הנהוג נ"ל דזה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד ושניהם ישאו ויתנו ואם הסכימו באופן ההערכה מה טוב ואם לאו יקראו בשם שלישי להכריע וע"פ הרוב יקום דבר. וכ"ז באם מתחילה התנו כן שיעמדו לדין בזה ובזה אבל הא ודאי דהממונים כשמעריכין אין לכופם להתדיין עם כל אחד בזבל"א וזבל"א דלהם ניתנה ההכרעה דאל"ך א"א להם לעמוד במשרתם ולעשות שום ענין צבוריי דאלד"ס

סימן ז'

שאלה אם נראה להדיין שיש רמאות בדברי התובע או הנתבע האם יכול להטיל ע"ז או ע"ז שבועה דאורייתא כדי לברר האמת מאימת השבועה עליהם

תשובה מרן ז"ל בסי' ט"ו ס"ד כתב דאם נראה לדיין כאומדנא דמוכח שהוא חייב יחייבו אם הוא דיין מומחה ויחיד בדורו וכתב מור"ם ע"ז ובדרך זה יוכל הדיין לומר לנתבע וגו' ויכול אפי' להשביע במקום שאינו חייב שבועה מצד הדין אם עושה כן לברר האמת ומזה נראה דקאי לאם הדיין מומחה ויחיד בדורו שכתב מרן ולזה כתב ובדרך זה וגו' אבל מדבריו בסי' פ"ז ס"ב וכן יש רשות לדיין לומר לו לפרש בשבועתו וגו' וכן יש רשות לדיין להשביע בנקיטת חפץ במקום שאינו צריך וגו' ולא כתב אם הוא מומחה ויחיד בדורו נראה דאפילו בסתם דיין דעלמא רשאי ונראה דמ"ש בסי' ט"ו ובדרך זה וגו' ר"ל שכונתו לברר האמת ומה שהוצרך מרן למומחה ויחיד בדורו אינו רק להוציא ממון אבל להשביע אפי' שאר דיין ש"ד

אבל קשה למה הוצרך מור"ם ז"ל לכפול דבריו ואם משום דב' המקומות שדיבר מהם מיירי בדומה לזה מ"מ הי"ל למור"ם לציין ג"כ מסי' ט"ו לסי' פ"ז וכן להפך ועוד דהמראה מקומות אינם אחד דבסי' ט"ו מצויין למהריק"ו ובסי' פ"ז מצויין למהרי"ו והי"ל לציין בזה ובזה לשניהם. וראיתי לה' משכנות הרועים ז"ל מע' ש' אות ל"ז שיישב דמר אמר חדא בסי' ט"ו להשביעו היסת במקום שא"ץ שבועה כלל ומר אמר חדא בסי' פ"ז להשביע למחוייב היסת שבועה בנקיטת חפץ ושוב כתב איברא דהמדקדק בדברי מהריק"ו יראה דלא אמרה אלא בדיין הנברר לדון אפילו נגד הדין ומדברי מהרי"ו לפי הבנת הסמ"ע נראה דבכל דיין קאמר ע"ש ונלע"ד דגם מור"ם בסי' ט"ו בהכי מיירי וס"ל דהדיין הנברר לדון אפי' נגד הדין ומומחה ויחיד בדורו הכל אחד הוא ולזה אפי' במקום שאין צורך שבועה יכול להשביע הן שבועה דאורייתא הן דרבנן וכסתמיות דברי מור"ם בשם מהריק"ו אבל בסי' פ"ז מיירי בסתם דיין דעלמא וזה לא הורשה רק להוסיף דמשבועה דרבנן עושה כעין דאורייתא בנקיטת חפץ אבל אם אינו חייב