שואל ונשאל חלק א רסב

הנעדר ומוקמינן אומדנא כלפי אומדנא וממ"ן תשתרי מדאוריתא מיהא אפי' להרדב"ז ועי' לקמן בטעם הי"ג

הט') דכיון דהם ב' עדים לא חיישנן דאמרי בדדמי וכמ"ש מו"ה עה"ש אות ס"ג בשם כמה פוסקים וכ"כ ה' עצי ארזים ס"ק ק"ה בדעת הרמב"ם וא"כ הגם דיש חולקים הא מיהא יש לנו להשוותם בהא דמדאורייתא לכ"ע שריא ולא פליגי רק בדרבנן וכמש"ל בטעם ג' בשם רבני בבל

היו"ד) דהסימנים הנזכרים בדברי העד אם לא יהיו מובהקים ומתירים ממש הא מיהא לא הוו סימנים גרועים לא בינוניים וכמ"ש הב"ש ס"ק ט' בשם הרמב"ם והע"ב סי' ס"ג והב"ח בק"א דשומא הויא סימן בינוני וכ"כ ה' חק"ל סי' י"ב דעיקר סימן השומא הוי ודאי סימן בינוני. ובסימן רושם מכה כתב דרבו הסוברים דהוי סימן מובהק בצמצם מקום רושם זה ע"ש דף כ"ה ע"ב וא"כ הרי כ' מו"ה עה"ש אות מ"ה בשם רי"ו בשם הרמ"ה דבסימנים בינוניים אם נשאת לא תצא. וכ"כ ה' באה"ט ס"ק ע"ב וא"כ אין כאן אלא איסור דרבנן והולכין בספקו להקל וכמ"ש הפת"ת ס"ק קכ"ב בשם הנו"ב סי' כ"ט ע"ש

הי"א) דאשה זו הוחזקה בחזקת פנויה זה יותר משלשה שנים אצל כל בני ק"ק הדיג,ת יע"א דכלם היה כמעט מוחלט אצלם כי זה החלל הנמצא הוא אישה הנעדר אשר נמצא על שפת הים והביאוהו וקברוהו בני החברה ושאר הק"ק אם רובם או כלם ולא נמצא סתירה לחזקה זו ולא נשמע על זה שום ערעור לומר שנראה למי שהוא כי יש שום ספק בחלל זה כי זה אינו הוא או שמא אינו הוא עד כי היתה רוצה להנשא ולא נכנסה לבית הספק לא היא ולא הבעל שרצה לישאנה ולא שאר ההק"ק וקי"ל דסוקלין על החזקות וא"כ כיון דהוחזק חלל זה כי הוא בעלה הנה זה לאות כי אין ספק וערעור בזה ויש ללמוד זה בק"ו ממ"ש הגו"ר ס"ס י"א משם מהר"ם גאלנטי דיש לסמוך על המבי"ט בעברו עליה ב' וג' שנים כמש"ל בטעם א' ע"ש וכ"ש בהוחזק חלל זה כי זה הוא הנעדר והוחזקה מכח זה אשתו בתור פנויה דודאי יש סברא וטעם לקיים חזקה זו שלא ערער בה אדם יותר ממה שלא נשמע על הנעדר מאומה דבמה שהוא לפנינו מסתבר יותר לתלות דהיתה כ"ך הכרה ברורה ולכן לא יצא עליה ערעור ועוד דבנמצא מיהא חלל טפי יש להקל מאם לא נמצא לגמרי וא"כ לפ"ד הגו"ר בשם מהרמ"ג נראה דמטעם זה שזכרתי נפקא לה מאיסורא דאורייתא וכאמור

הי"ב) דהרא"ש בפסקיו ביבמות סובר דמי שלא ראה הטביעה מעיד גם אחר כמה ימים וכתב ה' צמח צדק סי' מ"ה שיש לסמוך על הרא"ש בזה אפילו שלא בשעת הדחק וכ"ש בשעת הדחק ע"ש והגם דכתב שם בשם האחרונים דלא רצו לסמוך על דברי הרא"ש בזה ע"ש וכן ה' עה"ש אות מ' כתב בשם הרא"ש בבשמים ראש סי' קל"ו דלא שנא ושהטור כתב הפך אביו הרא"ש ע"ש מ"מ זכורני דעיקר תשובות הרא"ש אשר בבשמים ראש יש סוברים דמיוחסים להרא"ש ואינם להרא"ש וקצת מתשובותיו מוכיח לשונם שאינם כלשונו שבתשובותיו וא"כ כיון דהטור כתב כן ודרכו ז"ל ללכת בעקבות אביו ודברי הרא"ש בפסקיו מורים כן אמרינן דהוא ידע דאין אותה תשובה מאביו וכן ראיתי לרבינו בצללא בתשו' סי' כ"א שביאר דעת הרא"ש בפסקיו כדברי הטור וא"כ אינו רחוק אם אותה תשובה לאו מר חתים עלה. ועוד דאנן בדידן בתריה דמור"ם גרירין במקום שלא גילה מרן דעתו ומור"ם ז"ל בס' כ"ח נראה דס"ל כיש מחלקין כנז' ע"ש וכ"כ מהרש"ט בתשו' מרן דין משאל"ס אות י"ו מתשובתו ע"ש וגם אם נאמר דאין בידינו הכרעה בזה הא מיהא יש להכריע דנפקא לה מאיסורא דאורייתא אליבא דכ"ע שלא להרחיק המחלוקת כל כך וכמש"ל בטעם ג' בשם רבני בבל ע"ש. ועוד דיש בזה ס"ס שמא כהסוברים דבלא ראה הטביעה מעידים ואת"ל כהחולקים שמא לא נשתהה והגם דיש סוברים דאין להתיר בס"ס בעיגונא דאתתא נלע"ד דודאי