שלטי הגיבורים על בבא מציעא ז

ומיהו בגזילת מטלטלין הוי הדין כך לגבי השבח כמו שפשוט שם פ' הגוזל קמא דף צה דשבח שע"ג גזילה הוי דגזלן והיאך וומתי איכא פלוגתא ועי' פרק המפקיד דכי אמרינן דשבח גזילה דגזלן הוי ר"ל לגמרי דהוא שלו לחלוטין דלא דמי לגוף הגזילה דאמר שהוא דגזלן שקנאה דהתם קני גוף הגזילה (דאמר) אבל משלם דמיה והכא קני השבח לגמרי וטעמא משום תקנת השבים ומשום הכי איכא חילוק גבי יורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות משום תקנת השבי' וכיוצא בזה דלפעמים לא קני השבח שהשביח אפילו מחמת הוצאה משום דלא שייך התם תקנת השבים ונראה בעיני דאיכא גזלן חוטא וגזלן פושע וגזלן שוגג כדמשמע בההיא שמעתתא דהגוזל רחל וגזזה דף צ"ה מפרש רש"י וכולהו קונים בשינוי הגזילה ואפילו עבדינהו שוגג וקשה בעיני דא"כ וגם השבח יקנו כמו הגזלן ולמה והרי ליכא הכא תקנת השבים ועוד צ"ע אם לגבי פסלות דגזלן פסלינן גם שוגג ופושע כמו גזלן חוטא ומזיד. ופשוט שם פ' הגוזל דף צו גזלן שגזל מידי דאית ביה גזילה כגון מטלטלין ופרה ורחל וכיוצא בזה והשביח ואח"כ מכר או השביח ואח"כ הוריש מה שהשביח מכר והוריש דלא תימא שהשבח שע"ג גזילה הוי דגזלן דוקא משום תקנת השבים אבל משיצא תחת ידו הוי דנגזל דזה אינו רק כל שבח דגזילה הוי דגזלן או באי כחו למיי' דוקא שבח שע"י יציאה אם מכר והוריש לפני יאוש נגזל ושבח דממילא לאחר יאוש ולהרא"ש אין חילוק בין שבח לשבח וכן אם מכר הגזלן את הגזילה והשביחה הלוקח הוי השבח דלוקח כי היכי דאילו הויא ביד גזלן הויא דגזלן אילו היתה בידו ה"נ הוי דלוקח דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו ואע"ג דזכות זה לא הוה אתי לידיה דגזלן רק באיסורא מתחלה שהרי לולי תקנת השבים היה צריך להחזיר השבח מ"מ הלוקת ממנו זוכה באותו שבח ומכאן יש ראיה דהא דאמר מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו אפילו דאותו הזכות לא אתי ליד מוכר ראשון בהיתר גמור מ"מ זוכה בו הלוקח ולא אחר כיון דמן הדין לא זכי ביה המוכר עתה שהדבר אינו בידו אינו נקרא זכותו כדי שיזכה בו הלוקח אלא כיון שהיה אפשר שיקרא זכות ביד מוכר ה"נ קרינן ליה זכות ביד לוקח ואין לומר שגם כשהוא ביד לוקח הוא תקנה וזכות דמוכר משום דאי היה גבי ליה נגזל עם השבת היה חוזר על המוכר ואכתי איכא תקנת השבים גם גבי לוקח זה אינו דהא כל הני דאמר דשבח גזילה דגזלן הוי מיירי בשבח דגזילת מטלטלין או בהמות ולא בשבח קרקע דבשבח קרקע לא שקיל גזלן משום דקרקע * צ"ל אינה נגזלת כדבעינן למימר לקמן בס"ד וכמו שכתב כאן המרדכי ובמכירת מטלטלין אין כותבין אחריות כדי שיוכל הלוקח לחזור על המוכר אם יגזלו ממנו ואפילו תימא דכותבין אחריות הא בכל ענין שיהיה המכירה קיימת ל"ש מצי מיהדר על המוכר ל"ש לא מצי מיהדר גם שמעינן מהא דכלל זה דכל זכות שתבא לידו הוי אף בזכות שעדיין לא הגיע ליד המוכר אלא שאילו היה ביד המוכר והיה אירע בו איזה מעשה שהיה זכות למוכר שאפשר ליקרא זכות אצלו דמוכר אילו היה בידו הכי נמי זוכה בו לוקח. ופשוט פרק הגוזל דף צו דגזלן עובד כוכבים שהשביח הגזלה בכל ענין דינא הוא לגבות ממנו השבח דשבח דגזלה שהוא לגזלן היינו משום תקנת השבים וגבי עובד כוכבים לא שייך תקנה ואם אחר שהשביח הגזלן העובד כוכבים מכר לישראל הגזלה עם שבחה או אפילו בלא שבח והשביח ישראל הלוקח מוציאין השבח מיד הלוקח ישראל דישראל הבא מחמת עובד כוכבים הרי הוא כעובד כוכבים וכיון דאילו השביח העובד כוכבים מוציאין מידו ה"נ ישראל דאתי מחמת עובד כוכבים מוציאין מידו ואם גזלה ישראל ומכרה לעובד כוכבים והשביח העובד כוכבים ואח"כ מכרה לישראל אחר עם השבח בזה איכא בעיא בתלמודא כיון דמתחלה הויא ביד ישראל דשייך ביה תקנה וגם לבסוף היא ביד ישראל אע"פ שהעובד כוכבים שבאמצע השביחה אכתי שייך תקנה ושבח גזלה דלוקח ישראל הוי או דלמא כיון שיד עובד כוכבים באמצע וגבי דידיה לא שייך תקנה השתא נמי לא הוה שבח גזלה דלוקח ישראל ולא איפשיטא והוי ספקא דדינא וכבר כתבתי בכמה מקומות דכל ספיקא דדינא תלוי במחלוקת מיימוני וסייעתו ור"י וסייעתו למיימוני אין מוציאין השבח מיד ישראל הלוקח ואי תפש הנגזל הויא תפישתו תפישה ולר"י אין מוציאין השבח מיד הלוקח ואי תפש הנגזל אין תפישתו תפישה ומוציאין מידו וכבר כתבנו פעמים רבות דדעת הרא"ש והטור חו"מ סימן ש"צ ובכמה מקומות כדעת ר"י ומכאן קשה על הטור דבסימן שס"ב פסק גבי האי דין דגזלה כדברי מיימון דאין מוציאין מיד הלוקח ואי תפש נגזל לא מפקינן מיניה ואע"פ שהוא ספק דדינא ואילו בסימן ש"צ ובסימן שפ"ח ובסימן נ' פסק להדיא כדברי אביו דבכל ספק דדינא אין תפיסתו תפיסה ומפקינן מיניה וצ"ע והיכא שגזלן ישראל השביחה ואח"כ מכרה לעובד כוכבים וחזר בו העובד כוכבים אחר כך ומכרה לישראל בזה לא נתברר בתלמוד הדין היאך וצ"ע כי מדברי מיימוני פ"ב מהל' גזלה וטור חו"מ סימן שס"ב נראה דאם גזלן ישראל השביחה ואחר כך מכרה לעובד כוכבים הנגזל שקיל שבחה מידיה דעובד כוכבים שכתבו וז"ל מכרה הגזלן לעובד כוכבים אע"פ שהשביחה העובד כוכבים חוזרת לבעליו ע"כ ומדקאמרי אע"פ שהשביחה העובד כוכבים וכו' משמע דהכי קאמר לא מיבעיא אם השביחה הישראל ואח"כ מכרה לעובד כוכבים משובחת דמוציאין השבח מיד העובד כוכבים אלא אפילו השביחה העובד כוכבים גופיה מוציאין מידו השבח אלמלא הגזלן ישראל שהשביחה כיון שמכר לעובד כוכבים מוציאים מידו והיכא שחזר העובד כוכבים ומכרה לישראל כיון שהשבח שבה עביד הישראל הראשון הגזלן אפשר שזוכה בו הישראל האחרון הלוקח דלא שייך הכא להסתפק במאי דמספקינן היכא ששבחה העובד כוכבים ומזה נפקא טובא ונראה לי דכשהשביח הישראל הגזלן ומכרה לעובד כוכבים דמוציאין מהעובד כוכבים השבח אלמא דכיון דישראל הגזלן הזוכה בשבח לא זכי אלא בשביל תקנת השבים אע"ג דאילו היה בידיה דגזלן היה זוכה מכח התקנה השתא שיצא מתחת ידו ליד עובד כוכבים פקע התקנה דלא עבדי תקנתא בשביל טובת העובד כוכבים ואע"ג דקי"ל מה מכר הראשון לשני כל זכות שתבא לידו היינו דוקא גבי ישראל המוכר לחבירו אי נמי ישראל המוכר לעובד כוכבים אבל הזכות שבא על החפץ ההוא הוי זכות דאתי בהיתרה ומדינא זולת תקנה אבל זכות כי האי דאתי משום תקנת השבים וכבר מסורת בידינו דאין עושין תקנה לזכות העובד כוכבים נמצא דהזכות הזה פקע והלך לו כשהגיע החפץ ליד העובד כוכבים וא"א לומר בו מה מכר הראשון וכו' ומיהו אם חזר העובד כוכבים החפץ לישראל אחר אע"ג דהשביחה הישראל הגזלן הראשון מ"מ אכתי הוי בספק כאילו השביחה העובד כוכבים דהא כיון שהגיע ליד העובד כוכבים כשהיא משובחת היתה יוצאת מתחת ידו עם השבח א"כ פקע הזכות כשנכנס תחת ידי העובד כוכבים והשתא שמכר לישראל אחר איכא להסתפק אם חזר הזכות ההוא מהגזלן לישראל הלוקח או דלמא כיון דאיכא יד עובד כוכבים באמצע פקע הזכות מיד ותו אינו חוזר והיכא שגזלה ישראל ומכרה לעובד כוכבים והשביחה הלוקח הישראל גם בזה צ"ע אי הוי השבח דלוקח או לא מי אמרינן כיון דתקנתא לעובד כוכבים לא עבדינן חוזרת לבעלים דישראל הבא מחמת עובד כוכבים הרי הוא כעובד כוכבים ומה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא וכי היכי דלא הוה לעובד כוכבים בשבח זה זכות אפי' השביחה הוא ה"נ אינו זוכה הישראל הלוקח ממנו בהאי שבחא או דלמא כיון דמכח ישראל הגזלן הראשון תרוייהו אתו איכא למימר מאי מכר ראשון לשני וגם לשלישי כל זכות שתבא לידו וקצת נראה דלולי התקנה היינו אומרים מה מכר ראשון לשני ולשלישי שכולם יהיה להם הזכות שהיה למוכר הראשון דהכי משמע בתלמוד התם דאילו הגזלן מכר לישראל וישראל לישראל לעולם שבח הגזילה הוי דלוקח דכולהו מכח הגזלן הראשון קא אתו ולאו דוקא בכה"ג דכל חד וחד מהלוקחים מצי לזכות באותו זכות שזכה בו המוכר הראשון אז ודאי אמרינן בהו מה מכר ראשון לשני אפילו עד אלף דלפי האמת לעולם איכא למימר גבייהו ראשון לשני דהא הלוקח השני זוכה בו במקום הלוקח הראשון וחשיב איהו ראשון וכשמוכר לאחר אמר ביה מה מכר ראשון לשני אלא אפילו שהוא לוקח הזה אינו ראוי להגיע לו זכות מצד עצמו אלא מצד המוכר לו זוכה הוא בזכיות המוכר לגבי האי מכירה וכי חוזר ומוכר ללוקח אחר הלוקח השני זוכה בזכיות שהיה ראוי הלוקח הראשון לזכות בהן מצד המוכר הראשון כי הכא גבי לוקח מגזלן והכי מפרשי מאי מכר הראשון לחבירו כל זכות שהיה אפשר לבא לידו הן מצד עצמו והן מצד האיש המוכרו לו דכל זכות משמע כל צד זכות שאפשר לעולם להמצא בחפץ זה: